Решение № 7983 от 26.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5145/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Надлезите БДТ", със седалище и адрес на управление, гр. Велико Търново, ул. Поп Харитон 4, офис 6, представлявано от А. Тодоров, създадено с договор за обединение от 15.02.2023 год. със съдружници Билдинг Комфорт ООД, Джамбо 33 ООД и Трейс Груп Холд АД, чрез адв. Н. Киркова, със съдебен адрес: [улица], против решение 411 от 18.04.2024 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-179/11.03.2024 год. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя. Претендира се присъждане на разноските направени пред КЗК и ВАС, по приложен списък. В условията на евентуалност се прави и възражение за прекомерност на претендираните от насрещните страни адвокатски хонорар. Ответната страна Генералният директор на Държавно предприятие на Национална компания Железопътна инфраструктура , чрез процесуалния си представител юрист Д. Кирилова, завява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно по мотиви изложени в писмения отговор. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от касационния жалбоподател. Ответната страна "АТ Инженеринг 2000 ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Възраждане, ул. Позитано 37, ет. 5, представлявано от управителя Й. Илиев, чрез процесуалният си представител адв. Кинова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно по мотиви изложени в писмени бележки. Не претендира присъждане на разноски. Ответната страна ДЗЗД Тримона Билд , създадено с договор за учредяване на обединение от 19.04.2023 год. между: Парсек Груп ЕООД, и БГ Ленд КО АД не взема становище по жалбата. Ответната страна Джи Пи Груп АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. Черни връх 59А, представлявано от управителите Вл. Владимиров Житенски и С. Тотев - заедно и поотделно не взема становище по жалбата. Участващият в производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и страна, за която оспорения акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба с вх. ВХР330/29.02.2024 год. от ДЗЗД Надлезите БДТ срещу Решение D30982219/19.02.2024 год. на генералния директор на НК Железопътна инфраструктура за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изграждане на 6 пътни надлеза в железопътни участъци Скутаре - Оризово и Завой - Церковски на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2 по шест обособени позиции , в частта за обособена позиция 3 Проектиране и изграждане на един нов пътен надлез на км. 32+000 в гара Белозем , открита с Решение F305761/14.12.2022 год. Комисията, назначена за провеждане на процедурата, е обективирала дейността си в 25 протокола, обобщени в Доклад по чл.60 от ППЗОП. В протокол 1 е отбелязано, че за обособена позиция 3 са подадени девет оферти, измежду които от ДЗЗД Надлезите БДТ , АТ Инженеринг 2000 ООД, ДЗЗД Тримона Билд и Джи Пи Груп АД. В Протокол 4 са обективирани действията по разглеждане на постъпилите заявления, във връзка с личното състояние на участниците за обособена позиция 3. Комисията е описала подробно, за всеки участник, установените липси и несъответствия. На участниците е предоставена възможност да отстранят установените липси и несъответствия. С писмо изх. М1281949, участниците, на основание чл.35а, ал.3 от ППЗОП са поканени, в срок от 5 работни дни от получаване на писмото да удължат срока на валидност на подадените от тях оферти. Писмото е изпратено до на 19.09.2023 год. до ДЗЗД Надлезите БДТ на електронна поща: [електронна поща] - Трейс Груп Холд АД. В Протокол 11 са описани действията по разглеждане на допълнително представените документи във връзка с личното състояние на участниците. Комисията установила, че участникът ДЗЗД Надлезите БДТ в определения срок, чрез централизираната автоматизирана електронна платформа в секция Съобщения и разяснения не е представил декларация за удължаване срока на офертата изискана на основание чл. 35а, ал.3 от ППЗОП, което е приела, че е основание за отстраняване от участие в процедурата. Въз основа на това свое решение, комисията решила, че не допуска участника ДЗЗД Надлезите БДТ до по-нататъшно участие в процедурата, а именно разглеждане на Техническото предложение за изпълнение на поръчката. Предложила е на възложителя участникът ДЗЗД Надлезите БДТ да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл.107, т.5 от ЗОП във връзка с чл.35а, ал.3, предложение последно от ППЗОП, тъй като не е предоставил декларация за удължаване срока на офертата изискана на основание чл. 35а, ал.3 от ППЗОП, в определения срок . Разглеждането на допуснатите технически предложения е протоколирано в Протокол 19. В Протокол 23 са отразени оценките на техническите предложения на допуснатите участници. След извършена комплексна оценка на предложенията на участниците е предложено следното класиране: 1-во място: АТ Инженеринг 2000 ООД; 2-ро място: ДЗЗД Тримона Билд ; 3-то място: Джи Пи Груп АД. С Решение D30982219/19.02.2024 год. (с номер на възложителя 17/19.02.2024 год.) генералния директор на ДП НКЖИ , на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1, във връзка с чл. 109, във връзка с чл. 106, ал. 6 от ЗОП и във връзка с обективираното в протоколите и доклада на комисията, е определил за изпълнител в частта за обособена позиция 3 АТ Инженеринг 2000 ООД. Със същото решение ДЗЗД Надлезите БДТ е отстранено от участие в частта за обособена позиция 3 с мотиви, идентични на изложените от комисията. В подадената до КЗК жалба ДЗЗД Надлезите БДТ е изложил доводи срещу отстраняването си от процедурата, като е посочил, че изложените от комисията на възложителя мотиви за отстраняването му са незаконосъобразни и противоречащи на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП. В тази връзка КЗК е изяснила фактическата обстановка и е приела, че изводите на комисията на възложителя, впоследствие възприети изцяло от възложителя, отговарят на фактически установеното. Посочила е, че като получател на поканата за удължаване на срока на валидност на офертата фигурира името на Б. Делчев, който е изпълнителен директор на Трейс груп холд АД. Независимо от обстоятелството, че съобщение М1281959/19.09.2023 год. не е било изпратено чрез платформата до потребителския профил на лицето, определено за контакт по поръчката, по силата на сключения договор всеки партньор в Обединението Надлезите БДТ е солидарно отговорен за участието в процедурата в това число е длъжен да съдейства за постигане на целите на Обединението, да предоставя достъпната му информация, необходима за изпълняването на задачите на обединението, то е прието, че жалбоподателят е надлежно уведомен за исканото удължаване на срока на валидност на офертата. Волеизявление за удължаване срока на валидност на офертата от страна на ДЗЗД Надлезите БДТ не е постъпило пред възложителя, с оглед на което, КЗК приема, че същият законосъобразно е отстранен на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 35а, ал. 3, предложение последно от ППЗОП, тъй като участник, който не удължи или не потвърди срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП. КЗК приема, че изложеното в жалбата на ДЗЗД Надлезите БДТ , че офертите на класираните участниците по обособената позиция 3 - АТ Инженеринг 2000 ООД, ДЗЗД Тримона Билд и Джи Пи Груп АД, се явяват неподходящи по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП, са неоснователни. Така мотивирана, КЗК отхвърля жалбата на ДЗЗД Надлезите БДТ като неоснователна. Решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, поради което следва да бъде отменено. По делото безспорно е установено, че ДЗЗД Надлезите БДТ" е отстранено от обжалваната процедура с мотив, че не е предоставило декларация за удължаване срока на офертата, изискана на основание чл. 35а, ал.З от ППЗОП, в определения срок. Назначената от възложителя комисия, с писмо от 19.09.2023 год., е поканила участниците в процедурата да удължат срока на валидност на подадените оферти. На ДЗЗД Надлезите БДТ" писмото е изпратено чрез функционалностите на ЦАИС ЕОП до профила на Трейс Груп Холд" АД, партньор в обединението. Съобразно документацията за участие, раздел II, т. 3 Обмен на информация", изрично е вменено задължението потребителите на платформата, какъвто в случая безспорно се явява и Трейс Груп Холд" АД, в качеството му на съдружник в ДЗЗД Надлезите БДТ", да следят профилите си за наличието на съобщения и документи. В тази връзка, доколкото надлежно съобщение с искане за удължаване на срока на валидност на офертата е валидно изпратено и получено от член на ДЗЗД Надлезите БДТ", то е било необходимо в указания срок, участникът да удължи валидността на своята оферта, за да продължи участието си в процедурата. В определения срок, волеизявление за удължаване срока на валидност на офертата от страна на ДЗЗД Надлезите БДТ не е постъпило пред възложителя. Настоящата инстанция намира за погрешно тълкуването на КЗК на солидарната отговорност на партньорите в обединението. При направен цялостен анализ на представеното Споразумение за обединение от 15.02.2023 год. на ДЗЗД Надлезите БДТ", е видно, че липсва солидарна отговорност за изпълняването на задачите на обединението. Общото правило е за разделност, а солидарността е изключение. Констатацията, че разделността е принципното положение, има смисъл именно в хипотезите, в които не е уточнено кой за каква част отговаря. В настоящият случай, съдружниците са делегирали изключителни права на водещият партньор Билдинг комфорт ЕООД за осъществяване на комуникацията с Възложителя. Видно от чл.5 от Споразумението, Билдинг Комфорт" ЕООД се определя за Водещ партньор, който да представлява Обединението за целите на общественана поръчка. Предвидено е той да осъществява управлението на Обединението, да получава инструкции от Възложителя, да подготви, подпише и подаде офертата на Обединението и всички приложения към нея през профила в ЦАИС ЕОП на Билдинг Комфорт" ЕООД. Предвид на чл. 6. водещият партньор следва да се счита безусловно упълномощен да представлява Обединението за целите на поръчката, да задължава, да получава и изпълнява указания за и от името на всеки негов член, да сключва договори от тяхно име. Комуникацията следва да се осъществява изключително с Водещия партньор. Солидарността касае не отношенията между съдружниците помежду им, а тези с третите лица. Погрешен е извода на КЗК, че искането за удължаване на срока на валидност на офертата на ДЗЗД Надлезите БДТ" е валидно изпратено. Видно от наличната документация, искането на възложителя за удължаване срока на валидност на офертата е било изпратено на електронна поща [електронна поща]. Видно от ЕЕДОП, представен от Трейс Груп Холд" АД, Част II Информация за икономическия оператор" за електронна поща е посочена: tracegroup@trace.bg, а не приетата за релевантна от КЗК [електронна поща]. Очевидно е, че електронната поща, на която се твърди, че до ДЗЗД Надлезите БДТ" е изпратена поканата за удължаване на срока на офертата, не е с титуляр Б.Делчев. Б. Делчев е изпълнителен директор на Трейс Груп Холд" АД, но обединението не е променяло представляващия си, нито водещия партньор или адреса за кореспонденция, нито е уведомявало Възложителя за подобна промяна по реда на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП. Поради това, уведомяването на Трейс Груп Холд" е нередовно, а от тук и за незаконосъобразно. Искането за удължаване на срока на офертите не е изпратено нито в потребителския профил на ДЗЗД Надлезите БДТ", нито в профила на посоченото от участника лице за контакт по реда на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП. Текстът на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП гласи, че Документи и съобщения, изпратени чрез платформата, се считат за връчени с постъпването им на потребителския профил на лицето, определено за контакт по поръчката, което се удостоверява от платформата чрез електронен времеви печат. Когато лицето за контакт е различно от възложителя или от представляващия кандидата, участника и изпълнителя, за уведомен се счита и възложителят, съответно кандидатът, участникът и изпълнителят". В този смисъл, следва да се приеме, че Възложителя не е уведомил ДЗЗД Надлезите БДТ" по реда на чл. 9к, ал.2 от ППЗОП, тъй като са представени доказателства за изпращането на уведомлението на адрес различен от този, посочен за контакт. Видно от чл.5, чл.15 и чл.16 на представеното Споразумение за обединение от 15.02.2023 год., Водещ партньор е Билдинг Комфорт" ООД, а електронният адрес за уведомяване на участника е buildingcomfort.ltd@qmail.com, представляващ е А. Тодоров. Същият адрес е посочен и в Част II Информация за икономическия оператор" на представения от ДЗЗД Надлезите БДТ" ЕЕДОП. С оглед на изложеното, следва да се направи извода за незаконосъобразно отстраняване на ДЗЗД Надлезите БДТ" от процесната обществена поръчка. Възложителят не е спазил разпоредбите на чл.35а, ал.3 от ППЗОП, според който възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл, а когато срокът е изтекъл, възложителят кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок. Всъщност това е и законово регламентирания начин на комуникация между възложителя и участниците. Съгласно чл.39а ал.4 от ЗОП възложителите и стопанските субекти използват платформата при изпращане на покани (т.З), искане и предоставяне на разяснения (т,4) и т.н. Релевантен е момента на получаването, поради което документите и съобщенията се считат връчени от момента на постъпването им в съответния потребителски профил. В настоящия случай писмо или покана в този смисъл на лицето, определено за контакт не са получавани. Когато участникът не е информиран по надлежния ред за искането на възложителя, той се счита добросъвестен и на него не би следвало да се вмени виновно поведение още по-малко този участник трябва да бъде санкционират като бъде отстранен от участие в процедурата. Нередовното уведомяване на ДЗЗД Надлезите БДТ" е основание за отмяна на издаденото Решение D30982219 от 19.02.2024 год. (номер на възложител 17/19.02.2024 год.) на Генералния директор на ДП НКЖИ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изграждане на 6 пътни надлеза в железопътни участъци Скутаре - Оризово и - Церковски на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив - Бургас, Фаза 2", по шест обособени позиции, Обособена позиция 3: Проектиране и изграждане на нов пътен надлез на км. 32+000 в гара Белозем. В процедурата по уведомяване на участника от страна на Възложителя са нарушени императивни разпоредби, което е довело до нередовно уведомяване. По този начин жалбоподателят е бил лишен от възможността да участва в обществената поръчка. КЗК е постановила неправилно решение при съществено нарушение на процесуалните правила. Следващите твърдения в касационната жалба на ДЗЗД Надлезите БДТ преповтарят изложените пред КЗК. Те са, че офертите на класираните участници по обособена позиция 3 - АТ Инженеринг 2000 ООД, ДЗЗД Тримона Билд и Джи Пи Груп АД, се явяват неподходящи по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП. Настоящата инстанция ги намира за неоснователни по подробно изложените мотиви на КЗК в решението, поради което съдът не следва да ги преповтаря. Препраща към тях на основание чл.221, ал.2 от АПК. В случая при осъществената съдебна проверка се установи, че за помощния орган на възложителя, съответно за възложителя не е било налице основанието чл.105, т.5 ЗОП участникът да е подал заявление за участие, което не отговаря на условията за представяне, което да го мотивира да отстрани от участие настоящия касационен жалбоподател. По изложените мотиви решението на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. Това налага неговата отмяна, както и отмяна на посоченото решение на възложителя и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя на всички участници в процедурата,включително обосновката на ценовото им предложение. При този изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП е основателно предявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са в общ размер на 13000 лв., от които 1700 лв. държавна такса за производството пред КЗК, 4800 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, 1700 лв. държавна такса за настоящото производство и 4800 лв. за процесуално представителство пред ВАС. Разноските са своевременно поискани и по двете производства. Пред касационната инстанция е направено възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. С оглед на фактическата и правна сложност на делото, положените усилия за представителство пред касационната инстанция, съдът намира, че следва да уважи възражението, като намали адвокатския хонорар за представителството пред ВАС с 2000 лв. Предвид изхода от спора е неоснователно предявеното от ответника искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение