Решение № 1963 от 12.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8966/2018 г.

Решение № 1963 от 12.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8966/2018 г., V о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби, подадени от И. Т., жив. в [населено място], чрез процесуален представител, и от Комисията за защита от дискриминация (КЗД), чрез процесуален представител срещу решение № 3026/08.05.2018 г. постановено по адм. дело № 6931/2017 г. на Административен съд - С.-град, с което е отменено решение № 148/09.05.2017 г. на КЗД в частта, с която се установява на основание чл. 65, ал. 1 ЗЗДискр., че посредством издаването на заповед № 3. 35/20.02.2014 г. (2014 г. - според решението на КЗД, в съдебното решение годината на заповедта е погрешно изписана като 2017 г.) Б. А. - изпълнителен директор на НАП, е извършил непряка дискриминация на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" спрямо И. Т.. Касаторът И. Т. поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необосновано, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу решението на КЗД и присъждане на разноските за производството пред ВАС. К. КЗД поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - необосновано и материалноправно незаконосъобразно, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу решението на КЗД, присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационна жалба - изпълнителен директор на Националната агенция по приходите, чрез процесуален представител в съдебно заседание, иска оставяне на решението в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежни страни, а разгледани по същество за неоснователни. За да постанови обжалваното решение, АССГ е приел за установено, че обжалваната пред него част от решението на КЗД със съдържание, описано по - горе в настоящето съдебно решение, е постановено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но противоречи на приложимото материално право. За да мотивира извода си, съдът е посочил, че през 2013 г. в НАП е било извършено годишно атестиране на всички служители, независимо дали са имали действително отработени най -малко шест месеца за календарната година, като Тончев е между служителите, които са били атестирани в нарушение на чл. 6 от Наредбата за условията и реда за оценяване на изпълнението на служителите в държавната администрация, тъй като не е имал отработени шест месеца през годината поради ползвания отпуск. Съдът е приел, че КЗД не е установил безспорно дали само Тончев е бил атестиран, без да е отработил шест месеца или всички, които не са отговаряли на изискванията за отработени шест месеца са били атестирани, което би било от значение за преценка дали спрямо него е извършена пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр., тъй като предвид мотивите на самата КЗД е очевидно, че извършеното спрямо него не би могло да бъде непряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3 КЗД. Решението е правилно като краен резултат, макар и настоящият състав да не споделя всички изложени от АССГ мотиви по отношение на материалната незаконосъобразност. Следва да се отбележи, че Тончев е ползвал през 2013 година не само отпуск поради временна неработоспособност, но и платен и неплатен годишен отпуск. Спрямо всички ползвали отпуск през 2013 година в НАП с оглед годишното атестиране е прилаган един и същи начин на изчисляване на действително отработените дни - а именно чрез включване в действително отработените дни на дните платен годишен отпуск. Неблагоприятните последици - а именно годишното атестиране на Тончев, без да има шест месеца действително отработено време и предвид най - ниската получена от него оценка - прекратяването на служебното му правоотношение, не се дължат на неравно третиране, напротив - всички служители са били еднакво третирани ( макар и в нарушение на нормативните актове) при изчисляване на действително отработените дни и съответно при годишното атестиране, поради което липсва пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. Правилна е като краен резултат преценката на АССГ за незаконосъобразност на решението на КЗД относно установената от комисията непряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3 ЗЗДискр., тъй като не е налице по - малко благоприятно третиране на Тончев спрямо служителите на НАП, които не са отсъствали поради временна нетрудоспособност през 2013 година и съответно не са носители на признак "увреждане" и че същият не е бил поставен в особено неблагоприятно положение спрямо тях, тъй като и двете групи служители са били атестирани и при получена най - ниска оценка им е било прекратявано служебното правоотношение. Предвид изложеното решението е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираните от касаторите разноски, а на НАП следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 150 лева на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, предвид фактическата и правна сложност на спора, платимо от КЗД. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,