Решение № 4389 от 10.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Смолян, седалище и адрес гр. Смолян, бул. България 12 срещу Решение 161 от 18.05.2021 г. на Административен съд - Смолян, постановено по административно дело 109/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-371 от 15.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка по обособена позиция 2 за нередност за нарушение на чл. 49, ал.1 във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл.48, ал.1, т.1 във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 и 2 ЗОП. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е приел, че твърдените в оспорения акт нарушения представляват нередности. Обосновава, че няма основания за разделяне на предмета на поръчката на повече обособени позиции доколкото предмета обхваща 217 единици обзавеждане и принадлежности и само около 8 единици оборудване, което в обема на изпълнителните дейности по никакъв начин не би могло да окаже възпиращо влияние при решението на стопанските субекти за участие в обществената поръчка. Относно определянето на работните характеристики на единиците обзавеждане и оборудване, касаторът обосновава, че са посочени размери, който най-добре ще се вписват в обзавежданото пространство и е допуснал разлика (прибавяне или изваждане) от не повече от 7 % от посочените размери, като така формулираното изискване е пределно ясно и всъщност подпомага изпълнителя най-добре да подготви офертата си при по-широк кръг артикули, които ще отговарят на изискванията на възложителя. Излага мотиви, че посочените изисквания не водят до ограничаване на конкуренция и не могат да причинят вреда, поради което не съставляват нередност. Сочи още, че дори да се приеме че са налице нередности, то административният орган не ги е квалифицирал правилно, поради което определената финансова корекция е незаконосъобразна поради неправилно приложение на материалния закон. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение РД-02-36-371 на ръководителя на Управляващия орган. Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. Волевска, която подържа жалбата и претендира присъждане на сторените във всички съдебни инстанции разноски, включително за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 49, ал.1 във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 и 2 ЗОП и чл.48, ал.1, т.1 във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 и 2 ЗОП, правилно определени нередности, за които законосъобразно е определена финансова корекция по основание и размер. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 12.12.2018 г. между Община Смолян и УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Създаване на дневен център за подкрепа на лица с различни форми на деменция и техните семейства в гр. Смолян на стойност 553 059,61 лв. при безвъзмездна помощ в размер 100%. На 28.02.2019 г. кметът на Община Смолян открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Доставка на обзавеждане и оборудване с две обособени позиции: обособена позиция 1 Доставка на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища в гр. Смолян; обособена позиция 2 Доставка на обзавеждане и оборудване за дневен център за подкрепа на лица с различна форми на деменция и техните семейства в гр. Смолян. Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при четири показатели: Показател 1 Срок за изпълнение на поръчката с максимална стойност 30 точки; Показател 2 Срок за отстраняване на несъответствията (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното обзавеждане 10 точки; Показател 3 Срок за отстраняване на несъответствията (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване 10 точки; Показател 4 Цена 50 точки. На 12.11.2020 г. Община Смолян сключва с Ел Би Експерт ЕООД договор с предмет Доставка на обзавеждане и оборудване за дневен център за подкрепа на лица с различна форми на деменция и техните семейства в гр. Смолян на стойност 24 996 лв. без данък върху добавената стойност. На 11.02.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. уведомява Община Смолян за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект за Създаване на дневен център за подкрепа на лица с различни форми на деменция и техните семейства в гр. Смолян нарушения на чл. 49, ал.1 във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 и 2 ЗОП и чл.48, ал.1, т.1 във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 и 2 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях. На 25.02.2021 г. Община Смолян представя възражение. На 15.03.2021 г. с Решение РД-02-36-371, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. определя на Община Смолян финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 12.11.2020 г. с изпълнител Ел Би Експерт ЕООД за нередност за нарушения на чл. 49, ал.1 във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 и 2 ЗОП и чл.48, ал.1, т.1 във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 и 2 ЗОП, класифицирани съответно по т. 11 и 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), като приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението по чл. 49, ал.1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 и 2 ЗОП приема, че същото е налице като въпреки оперативната си самостоятелност възложителят е следвало да обособи позициите на обществената поръчка според вида продукт при толкова разнородни артикули, а не според мястото на доставка, както е постъпил в конкретния случай. Неразделянето на предмета на поръчката на повече обособени позиции според съда е възпрепятствало равния достъп на участниците в нея и съответно е ограничило конкуренцията и нарушението правилно е класифицирано като нередност съгласно т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на нарушението по чл. 48, ал.1, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 и ал.1, т.1 ЗОП приема, че същото е налице като сочи, че видът и размерът и/или функционалните характеристики на обзавеждането и оборудването представляват важни работни характеристики и функционални параметри, които са от съществено значение за изготвянето на офертите и имат потенциал да окажат влияние върху решението на икономическите оператори да участват в поръчката или не. Счита, за правилен извода на административния орган, че множественото число на размери, обхваща всички компоненти и единственото ограничение същите да не са повече от 7% разлика от посочените размери не разяснява по безспорен начин кое предложение възложителят би приел за еквивалентно или по-добро от посочените минимални технически изисквания. Съдът е заключил, че нарушението е правилно е класифицирано като нередност съгласно т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата, както и че правилно е определен на размерът на корекцията. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението на Административен съд Смолян е валидно, допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Община Смолян има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно е наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на нередността. Относно вторият елемент - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане се твърди нарушение на чл. 49, ал.1 вр. чл. 2, ал.2 и ал. 1, т.1 и 2 от ЗОП. Сочи се, че множеството стоки, предвидени за доставка и монтаж по обособена позиция 2 биха могли, според техническата си спецификация, да се групират по продукти и така биха се спазили принципите от чл.2 ЗОП са равен достъп на участниците и възможно най-широка конкуренция. Бенефициерът, като не е разделил по този начин предмета на поръчката не е приложил правилно посочени законови разпоредби. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В § 2, т. 54 ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации". При обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. При правилно установени от съда факти, той е стигнал до неправилен извод, че е налице нарушение на чл. 49, ал.1 ЗОП. За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят в техническата спецификация да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане т. е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. В случая не се сочат такива специфични условия в техническата спецификация, които да ограничават равния достъп на икономическите оператори до процедурата. Административният орган сочи и съдът приема за правилно, че общото описание на различни позиции за доставка на обзавеждане и оборудване водят до извод, че тяхното съвместно доставяне би ограничило конкуренцията и следователно предметът на поръчката следва да бъде разделен на повече обособени позиции според вида стока. В случая обществената поръчка е разделена на две обособени позиции с оглед мястото на доставка за нови социални жилища по обособена позиция 1 и за дневен център по обособена позиция 2. Неразделянето на обществената поръчка на повече от две обособени позиции за посоченото в техническата спецификация обзавеждане и оборудване, обаче не се субсумира под разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 ЗОП, а не на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. Неоснователно е твърдението, че доставката на оборудване (предвид малкия му обем в целия предмет) би затруднило стопанските субекти, тъй като попада извън обхвата на обичайната им икономическа дейност, което е нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Липсва правило, което да определя икономическата дейност на участниците само като доставка на обзавеждане (мебели), но не и на оборудване (ел.уреди например). В документацията на поръчката липсва изискване обзавеждането и оборудването да са произведени от съответния икономически оператор. В тази връзка основателен е доводът на касатора, че малкият обем на оборудването не би затруднил нито един доставчик да го осигури и съответно да участва в процедурата. Налага се заключение, че не е налице гореописаното нарушение на чл. 49, ал.1 във вр. чл. 2, ал.2 и ал. 1, т.1 и 2 ЗОП и съответно неправилен е изводът на съда за осъществена чрез това нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Относно нарушението на чл. 48, ал.1, т.1 във вр. чл. 2, ал.2 и ал.1, т.1 ЗОП. Съгласно чл. 48, ал. 1, т.1 ЗОП (в редакция към дата на обявяване на поръчката) техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката. Възложителят определя техническите спецификации по един от следните начини: чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката. Следователно разпоредбата регламентира като първи начин на определяне на техническата спецификация посочването на работните характеристики или на функционалните изисквания, които позволяват определяне на параметрите на предмета на поръчката. В случая, видно от техническата спецификация, бенефициерът е определил параметрите на предмета на поръчката чрез използване именно на този метод посочил е работните характеристики и функционални изисквания на всеки от процесните артикули като е посочил и допустим толеранс на отклонение от посочените точни размери не повече от 7 %. Административният орган приема, а първоинстанционният съд потвърждава като правилен извода му, че така индивидуализираните характеристики са неясни и не позволяват на потенциалните участници да предложат най-добрата оферта и съответно ограничават конкуренцията. Неправилен е изводът, че посоченият допустим толеранс внасял допълнителна неяснота как оферентите да подготвят предложенията си. Обществената поръчка се отнася до доставка на най-общо на обзавеждане (мебели) и оборудване (ел. уреди и др.). За обзавеждането са посочени точни размери и допустим толеранс, за оборудването, не за всички позиции, са посочени точни размери. Електроуредите (перални и сушилни) имат стандартни размери и е нормално да се приеме, че при липса на конкретизация именно такива се търсят. Разбира се на пазара се предлагат и умалени по размер модели, но щом няма посочен конкретен размер, то е нормално да се счете, че се търси стандартният размер. Относно обзавеждането оправдано е посочването на конкретни размери, предвид търсеното най-добро вписване на съответните мебели в помещенията, а допустимият толеранс всъщност осигурява разширяване на конкуренцията като допуска повече стопански субекти, производители или доставчици на съответното обзавеждане да могат да участват. Допустимият по техническа спецификация толеранс е приложим за всеки от параметрите дължина, ширина и височина, като не е заложено ограничение дали да бъде в плюс или минус на посочените конкретни размери. При липсата на посоченото ограничение, да се изведе извод за неяснота и ограничение на участниците е тълкуване, неосновано на фактите. Налага се заключение, че не е налице гореописаното нарушение на чл. 48, ал.1, т.1 във вр. чл. 2, ал.2 и ал. 1, т.1 и 2 ЗОП и съответно неправилен е изводът на съда за осъществена чрез това нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Следователно доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че органът правилно е установил нарушения на националното законодателство свързани с обществените поръчки, поради което е налице нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция и това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение РД-02-36-371/15.03.2021 г. С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касатора направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размера на 23,99 лв. държавна такса за завеждане на дело пред касационния съд и 239,97 лв. държавна такса за завеждане на дело пред първоинстанциония съд. Касаторът е бил представляван и в двете съдебни инстанции от надлежно упълномощен юрисконсулт. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер от по 200 лв. за всяка инстанция, съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Общо дължимите разноски за двете инстанции възлизат на 663,96 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд