Решение № 3009 от 18.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14706/2014 г.

Решение № 3009 от 18.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14706/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. След частично прекратяване на производството по едната жалба, същото е продължило по касационната жалба на "Щрабаг" ЕАД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощника адв. Ивайло Маджуров. Жалбата на "Щрабаг" ЕАД е против решение № 1361 от 22.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1015/2014 г., в частта му по т. 2, т. 4 и т. 6. С т. 2 от решението на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу решение № 48/03.02.2014 г. на кмета на Община Мирково за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строително-ремонтни и строително-монтажни работи по проект: "Рехабилитация и реконструкция на част от инфраструктурата на Община Мирково/Обект 1: Рехабилитация и възстановяване на пътен участък: SFO 3433 IV - 60030 /III/, с. Смолско, Обект 2: Рехабилитация на част от водоснабдителната мрежа на село Мирково, Община Мирково", в частта му по обособена позиция № 1: Обект 1. С т. 4 е възложено на "Щрабаг" ЕАД да заплати направените от кмета на Община Мирково разноски в производството пред КЗК в размер на 500 лв. А с т. 6 оставено без уважение искането на "Щрабаг" ЕАД за възлагане на направените от него в производството пред КЗК разноски. В жалбата, предмет на настоящото производство, са развити подробно доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна в оспорваните му части и връщане на преписката на КЗК, или постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решението на възложителя и да бъде върната преписката на същия за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие със задължителни указания по хода на процедурата. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията, Обединение "Геоводоканалстрой - Мирково" и участниците в него - "Геострой" АД и "Водоканалстрой" ООД, както и заинтересованите страни ДЗЗД "Мирково 2013" и участниците в него - "Хидростроителство" ООД и "Мега хидрострой" ЕООД, и "Автомагистрали Хемус" АД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Ответникът кметът на Община Мирково, чрез пълномощника си адв. Велислава Кирилова, с представено писмено становище и в съдебно заседание, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение по същество за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /в обжалваната му част/ е било по жалба на "Щрабаг" ЕАД срещу решение № 48/03.02.2014 г. на кмета на Община Мирково. С него на основание чл. 73 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на част от инфраструктурата на Община Мирково/Обект 1: Рехабилитация и възстановяване на пътен участък: SFO 3433 IV - 60030 /III/, с. Смолско, Обект 2: Рехабилитация на част от водоснабдителната мрежа на село Мирково, Община Мирково". В обжалваната пред КЗК част по обособена позиция № 1: "Обект 1: Рехабилитация и възстановяване на пътен участък: SFO 3433 IV - 60030 /III/, с. Смолско", заинтересованата страна "Автомагистрали Хемус" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а жалбоподателят "Щрабаг" ЕАД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 във вр. с ал. 1 от ЗОП - поради неприемане на писмената обосновка на ценовата му оферта. С обжалваната т. 2 на решението си Комисията за защита на конкуренция е оставила без уважение жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу решение № 48/03.02.2014 г. на кмета на Община Мирково. С т. 4 от същото решение КЗК е възложила на "Щрабаг" ЕАД да заплати направените от кмета на Община Мирково разноски в производството пред КЗК в размер на 500 лв., а с т. 6 оставено без уважение искането на "Щрабаг" ЕАД за възлагане на направените от него в производството пред КЗК разноски. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие. Комисията е счела, че правилно е изискана от "Щрабаг" ЕАД писмената обосновка на ценовата му оферта, тъй като за последната са били налице условията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Освен това КЗК е счела, че няма допуснати и нарушения по чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП при неприемане писмената обосновка на "Щрабаг" ЕАД. В тази насока е приела, че оценителната комисия е разгледала и анализирала подробно и изчерпателно всички фактите и обстоятелствата, посочени от "Щрабаг" ЕАД в обосновката. А относно това дали тя правилно не е приета, Комисията е посочила, че преценката на помощната комисия на възложителя, респективно на последния, е въпрос на оперативна самостоятелност и не е предмет на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност. КЗК е развила доводи, че неприемането на подробната писмена обосновка на "Щрабаг" ЕАД от страна на комисията е мотивирано в достатъчна степен, съобразено е с изискванията на закона и с условията на документацията за участие. Затова не е налице порок при неприемане писмената обосновка на жалбоподателя, респ. на обжалвания пред нея административен акт - решението на възложителя за класиране на участниците и за определяне на изпълнител по обособена позиция № 1. С обжалваното решение КЗК не е разгледала по същество оплакванията на "Щрабаг" ЕАД за неправилно приложена от помощната комисия методиката за оценка по отношение техническото предложение на класирания на първо място участник "Автомагистрали Хемус" АД. КЗК е посочила, че не са наведени доводи за отстраняване от процедурата на класирания на първо място участник. При тава положение дори при пренареждане на класираните участници, жалбоподателят пак ще е отстранен от процедурата поради наличие на условията по чл. 70, ал. 3 вр. ал. 1 от ЗОП. Затова КЗК е счела, че той няма правен интерес да оспорва неспазването на утвърдената методика относно класирания на първо място участник. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В случая от касатора е била изискана писмена обосновка по ценовата му оферта. Предложението на "Щрабаг" ЕАД по този показател касае такъв с числово изражение, то подлежи на оценяване и е било с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Неоснователно е оплакването на касатора, че писмена обосновка не е следвало да бъде изисквана, тъй като сред класираните от помощната комисия участници неправилно е включен "Пътприбор" ООД, който е бил отстранен от участие с предходно влязло в сила решение на възложителя - решение № 40/23.09.2013 г. на кмета на Община Мирково. "Пътприбор" ООД действително не е обжалвал решение № 40/23.09.2013 г., с което за същата обществена поръчка са класирани участниците, определен е изпълнител и са отстранени участници. Но това решение е било отменено изцяло с влязло в сила решение на КЗК - решение № 1556/20.11.2013 г. по преписка № КЗК-1258/2013 г. С решението на КЗК е върната преписката на възложителя по Обособена позиция № 1 за продължаване на процедурата на етап разглеждане и оценяване на техническите предложения. Според чл. 177, ал. 1 от АПК, приложима съгласно нормата на чл. 122з от ЗОП, отменителното решение на КЗК има действие по отношение на всички. Затова правилно офертата на "Пътприбор" ООД е включена сред тези, подлежащи на оценяване. Освен това дори да се приеме, че офертата на "Пътприбор" ООД не е следвало да бъде оценявана, пак е следвало да бъде изискана писмена обосновка от "Щрабаг" ЕАД. Това е така защото без офертата на "Пътприбор" ООД е имало още три оферти - освен офертата на "Щрабаг" ЕАД, налице са били и офертите на "Автомагистрали Хемус" АД и "Пътстрой - 92" АД. Така от другите две предложения /тези на "Автомагистрали Хемус" АД и "Пътстрой - 92" АД/ може да се формира изискваната според чл. 70, ал. 1 от ЗОП "средна стойност". Освен това ценовото предложение на "Автомагистрали Хемус" АД е било 692 390,16 лв., на "Пътстрой - 92" АД - 522 381,99 лв., а на "Щрабаг" ЕАД - 386 953,38 лв. От изложеното е видно, че ценовата оферта на "Щрабаг" ЕАД пак е била с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите двама участници. Затова дори да беше допуснато процесуално нарушение относно офертата на "Пътприбор" ООД, това процесуално нарушение нямаше да е съществено, тъй като нямаше да се отрази на правилността на решението на възложителя, в частност на изискването на писмено обосновка от "Щрабаг" ЕАД и на неприемането й от помощната комисия на възложителя. Неоснователно е оплакването на касатора, че помощната комисия на възложителя не е обсъдила всички факти и обстоятелства, изложени в представената от него писмена обосновка. Конкретно се сочи, че не са обсъдени твърденията му в т. 1, трета подточка, от представената писмена обосновка, които са квалифицирани от "Щрабаг" ЕАД като обективните обстоятелства, представляващи "оригинално решение". Тези обстоятелства действително не са обсъдени от помощната комисия на комисия. Но в случая следва да се съобрази, че при първото провеждане на процедурата, приключила с отмененото решение № 40/23.09.2013 г. на кмета на Община Мирково, вече е била изисквана писмена обосновка на ценовата оферта на "Щрабаг" ЕАД. Тогава последният е представил писмена обосновка с дата 13.09.2013 г. В нея липсват обективните обстоятелства, твърдени в т. 1, трета подточка, на втората писмена обосновка. На първо място настоящият състав счита, че след като вече е била изпълнена процедурата по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, не е следвало да бъде изисквана нова писмена обосновка. Макар и дадена по отменена процедура, така представената писмена обосновка е част от материалите по административната преписка. Затова помощната комисия на възложителя само е следвало да я обсъди с оглед критериите по чл. 70, ал. 2 от ЗОП и да я приеме или да не я приеме. Но не и да бъде изисквана нова писмена обосновка. На второ място съдебният състав счита, че макар и при ново изискване на писмено обосновка, участникът няма право да навежда нови обективни обстоятелства, както е сторил касаторът. След като ценовото му предложение е едно и то е обусловено към момента на подаване на офертата от определени обективни обстоятелства, тези обстоятелства само следва да се посочат пред помощната комисия на възложителя. За да може тя да извърши преценка дали те са обективни или не при прилагане на критериите по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Но тези обстоятелства не могат да се допълват или изменят както след представяне на писмената обосновка, така и при ново изискване на такава. Изложеното сочи на извод, че относими за преценката са обстоятелствата, представени с първата писмена обосновка. Затова правилно само те са били обсъдени от помощната комисия на възложителя. С оглед на това извършеното от нея процесиално нарушение при повторно изискване на писмена обосновка от "Щрабаг" ЕАД, не е съществено, тъй като не се е отразило на крайния акт на възложителя - решение № 48/03.02.2014 г. на кмета на Община Мирково. Такова щеше да бъде ако новите посочени обстоятелства са послужили за приемане по писмената обосновка, но не и когато те не са съобразени от помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. По тези съображения след като останалите обстоятелства са обсъдени от помощната комисия на възложителя и тя е изложила обосновани мотиви защо не ги приема като обективни такива по критериите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, оспорваното пред КЗК решение на възложителя е законосъобразно. КЗК законосъобразно е приела, че решението на помощната комисия на възложителя да приеме писмената обосновка на участника е в рамките на нейната оперативна самостоятелност. С нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на помощната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В своята практика Върховният административен съд приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол, защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Затова оплакванията на касатора за неправилна преценка на писмената му обосновка са извън осъществявания от КЗК и от ВАС контрол за законосъобразност. Неоснователно е оплакването на касатора и за допуснато от КЗК процесуално нарушение, изразяващо се в необсъждане на негови оплаквания за несъответствие техническата оферта на класирания на първо място участник "Автомагистрали Хемус" АД с изискванията на възложителя. Конкретно се твърди, че такива оплаквания са били наведени с т. 3.1.1. от жалбата му до КЗК. Вероятно се има предвид т. 1.1.3 от раздел II на жалбата до КЗК, която съответства на цитираното в касационната жалба съдържание. А в жалбата до КЗК липсва цитираната в касационната жалба т. 3.1.1. От съдържанието в тази й част на жалбата до КЗК не може да се направи извод, че са наведени оплаквания за несъответствие на техническата оферта на "Автомагистрали Хемус" АД с изискванията на възложителя. Цитираното в касационната жалба съдържание е от т. 1.1.3 на раздел II, е озаглавено "Твърдим, вън от гореизложеното, че е налице неправилно прилагане на методиката за оценяване по отношение техническото предложение на участника "Автомагистрали Хемус" АД в частта по показател техническо предложение за изпълнение на поръчката (ТП)". А раздел II от същата жалба е озаглавен "Считаме, че комисията назначена за разглеждане, оценка и класиране на офертите неправилно е приложила методиката за оценка, която е одобрена от възложителя". А в цитираното в касационната жалба съдържание на жалбата до КЗК са наведени конкретни оплаквания за неправилно приложение на методиката за оценка, а не за несъответствие на техническото предложение с изискване на възложителя. Такова несъответствие се твърди само на едно място, но се прави уточнението че "...дори да се приеме, че покрива предварително обявените от възложителя условия, е следвало да бъде оценено по този показател с минимума от 1 точка". Същевременно твърдяното несъответствие с изискванията на възложителя е неконкретизирано - не се сочи на кое точно изискване на възложителя не е съответствала техническата оферта на "Автомагистрали Хемус" АД. С оглед на това КЗК правилно е приела, че се оспорва приложението на методиката за оценяване относно офертата на "Автомагистрали Хемус" АД. Следва да се посочи, че в производството пред КЗК не се извършва пълен контрол за законосъобразност на акта на възложителя. В съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя. А според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП). Наличието на посочената специална уредба изключва приложението на чл. 168 от АПК, на която разпоредба се основава касаторът. След като последният не е навел оплаквания за несъответствие на техническата оферта на "Автомагистрали Хемус" АД (в посочена нейна част) на конкретно изискване на възложителя, КЗК законосъобразно не е извършила проучване за наличие или липса на такова несъответствие и не се е произнесла по него. Затова нейното решение е законосъобразно. Относно оплакванията за неправилно приложение на методиката за оценка относно офертата на "Автомагистрали Хемус" АД. Правилни са изводите на КЗК, че жалбоподателят няма правен интерес да оспорва решението на възложителя с такива доводи. Приложението на методиката за оценка касае оценяване на офертите на участниците с определен брой точки. Касаторът би имал правен интерес да оспорва приложението на методиката за оценяване (не и оценяването с определен брой точки), само ако офертата му е допустима. При наличие на условия за отстраняването му, той няма правен интерес да оспорва приложението на методиката, тъй като и при уважаване на жалбата му това няма да доведе до промяна в неговото положение - той пак би бил отстранен. Без значение е етапът, на който е установена недопустимост на офертата му. Етапът има значение за производството пред възложителя, не и за производството пред КЗК, където се извършва преценка дали офертата му е допустима, респ. дали има правен интерес от оспорване, а не на кой етап той е отпаднал. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение