Решение № 279 от 13.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7479/2024 г.

Производството е реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ) срещу Решение 2189 от 02.04.2024 г. по адм. д. 9363/2023 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на агенцията срещу Решение ФК - 16 от 07.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция.

В касационната жалба са изложени оплаквания, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател твърди, че не е извършено описаното от органа нарушение, съответно не е осъществен състав на нередност и липсва основание за определяне на финансова корекция. Според касатора дори и да се приеме, че е налице нарушение, то няма реално или потенциално финансово отражение, поради което следва да се приложи чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредба за посочване на нередности). Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и административния акт и присъждане на разноски.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за един процесуален представител за касационната инстанция.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред административния съд е образувано по жалба на АПИ срещу Решение ФК-16 от 07.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция на АПИ в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор РД-37-28 от 22.12.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Европа - 2022 на стойност 222 466 239,45 лева без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че АПИ е бенефициер по Административен договор ДОПТТИ-5/06.12.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020 г., процедура BG16М1ОР001-2.001 за изпълнение на проект BG16M1ОР001-2. 001-0005 Автомагистрала Европа от км 15+500 до км 48+903.

В изпълнение на административния договор е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Определяне на изпълнител на строителството на обект АМ Европа от км 32+447,20 до км 48+903. В резултат на проведената процедура е сключен договор за възлагане на обществена поръчка РД-37-28 от 22.12.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Европа - 2022 на стойност 222 466 239,45 лева без ДДС (266 959 487,34 лева с ДДС).

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) РУО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатация за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности с процентен показател от 5 %.

Установено е, че от възложителя е избран критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка се формира от сбора на оценките по следните показатели Оценка по финансови показатели за строителство (А), с относителна тежест 60 т. и Оценка по технически показатели за строителство (Б), с относителна тежест 40 т.

По качествен показател Ниво на изпълнение на строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации - Б се присъждат точки за 2 базови изисквания общо 15 точки и допълнителни точки по 3 допълнителни подпоказателя общо 25 точки (10+10+5).

Възложителят е заложил получаване на 15 т. за техническо предложение, което отговаря на следните базови изисквания:

• предложена технология на изпълнението на всички работи и дейности, включени в Количествено-стойностната сметка (КСС) (Образец М 3.1), необходими за изпълнението на строителството, съгласно изискванията на възложителя и действащата нормативна база;

• представен е линеен график за изпълнение, отразяващ последователността и продължителността на всички работи и дейности от КСС (Образец 3.1), необходими за изпълнението на строителството в срока за изпълнение, определен от възложителя.

Техническото предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя, получава допълнително точки, както следва:

1. 10 допълнителни точки се присъждат в случаите, в които са предложени организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на всички работи и дейности, включени в количествено-стойностна сметка (Образец 3.1), гарантиращи изпълнение на дейностите качествено и в посочения срок.

1. 10 допълнителни точки се присъждат в случаите, в които е предложен план за организация по осигуряване (доставяне, складиране, влагане) на материалите, показващ способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за изпълнението на всички работи и дейности, включени в КСС (Образец 3.1), гарантиращ изпълнение на дейностите качествено и в посочения срок.

1. 5 допълнителни точки се присъждат в случаите, в които са представени мерки за контрол, имащи за цел качествено и навременно изпълнение на СМР, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката. Мерките за контрол включват: контрол при доставка на материали; контрол при монтаж, изпитвания и проби, както и мерки на контрол на строителните дейности. Всяка една от мерките за контрол е съпроводена от: същност и обхват на мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършват при нейното прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло.

Органът е установил дублиране на първите две надграждащи обстоятелства с поставените базови изисквания. Прието е, че първото надграждащо обстоятелство се дублира с първото от базовите изисквания, тъй като организацията на човешките ресурси, мобилизацията на строителните машини и тяхното разпределение по трасето представляват по своята същност технологията за изпълнение на предвидените в КСС работи и дейности. По отношение на второто надграждащо обстоятелство за представяне на план за организация по осигуряване на строителните материали (доставяне, складиране, влагане и т.н.) е констатирано, че се дублира с второто базово изискване - за представяне на линеен график. Осигуряването на строителните материали не е отделен и независим процес в строителството и няма придадена стойност в оценителния процес.

Административният орган е приел, че една и съща информация се изисква по същество по два различни начина - в базовите и допълнителните изисквания, като допълнителните точки се дават за нещо, което би трябвало да е изпълнено съгласно базовите изисквания и няма придадена стойност към строителството, която да бъде оценена с допълнителен брой точки. Направен е извод, че методиката за оценка не дава информация на кандидатите и участниците при какви конкретни качествени характеристики офертите им ще получат съответния брой точки.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма и при спазване на процедурата по издаването му. Относно приложението на материалния закон съдът е приел, че нарушението е извършено, правилно е квалифицирано като нередност, поради което е налице основание за определяне на финансова корекция в процесния размер.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилни са изводите на административния орган и на съда, че базовите изисквания и първите две надграждащи обстоятелства предполагат излагане на сходна по съдържание информация. Поставяйки процесните условия с посоченото съдържание, възложителят е предоставил значителна свобода в интерпретацията от страна на комисията за оценяване, т.е. при сходни случаи би могло да се присъдят различен брой точки по този показател. Следователно потенциалните участници не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценката, с което е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква б ЗОП. Допуснатото нарушение ограничава участието на заинтересованите икономически оператори.

С оглед извода за наличие на констатираното от органа нарушение на националното законодателство следва да бъде обсъден и третият елемент на фактическия състав на понятието нередност по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), а именно вредата. Еднопосочна е съдебната практика, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определена и основата за изчисление на финансовата корекция, формирана спрямо стойността на верифицираните разходи по засегнатия договор.

Правните изводи на съда са направени след анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, поради което обжалваното решение е обосновано.

Неоснователно е и възражението за допуснати съществени нарушения за съдопроизводствените правила. Съдът точно е установил релевантните факти и обстоятелства, като ги е анализирал в контекста на относимата правна регламентация. Макар съдът да е пресъздал част от мотивите на органа, присъединявайки се към формулираните от последния заключения, е видно, че е изложил и собствени съображения по съществото на спора.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение