Решение № 5589 от 11.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3012/2016 г.

Решение № 5589 от 11.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3012/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на ДЗЗД "И. п. р. 2014", със седалище и адрес на управление на обединението - гр. С., бул. "Никола Вапцаров" № 53Б партер, представлявано от К. К. и Ч. П., чрез адв. М. Д. и адв. К. Т. от Адвокатско дружество "Д., Т. и партньори", гр. С., против Решение № 42 от 27.01.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-723/23.12.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията с което е оставено без уважение жалба вх. № ВХР-2054/07.12.2016 г. подадена от ДЗЗД "И. п. р. 2014" срещу Решение № 3218/25.11.2015 г. на зам.-кмета на община Б. за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на посредник между община Бургас и мобилните оператори в България за осигуряване на свързаността по микроразплащанията чрез кратки текстови съобщения за паркиране" открита с Решение № 2066 от 21.08.2015 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на нормите на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. В съдебно заседание се представлява от адв. М. Д., която поддържа жалбата и моли съдът да отмени обжалваното решение като неправилно. Касаторът обръща внимание, че е налице основание по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата, поради което преписката следва да се върне на възложителя със задължителни указания в тази насока. Претендира присъждане на направените разноски по делото. Не представя списък за разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата и не изпраща представител. Ответната страна - кметът на община Б., редовно призован, не се явява и не се представлява. Заинтересованата страна - "В." АД, гр. София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт В. П., изразява становище неоснователност на жалбата и прави искане за оставяне без уважение на касационната жалба. В съдебно заседание и в представените писмени бележки моли съда да остави в сила Решение № 42 от 27.01.2016 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-723/23.12.2015 г. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Решението на КЗК е законосъобразно, постановено при спазване на административнопроизводствените правила на ЗОП. Правилен и обоснован е изводът на КЗК за недопустимост на обжалване на решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, поради това, че не е обжалвано и същото е влязло в сила. Счита, че КЗК правилно е приела твърденията на жалбоподателя за неоснователни относно приетата от помощния орган на възложителя писмената обосновка на "В."АД, тъй като комисията е обсъдила и анализирала относимите фактически обстоятелства и констатирала наличието на благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката в предложението на участника. Предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от ДЗЗД "И. п. р. 2014", създадено съгласно договор за създаване на дружество по ЗЗД между следните юридически лица: "И. интернешънъл" ЕООД, "Ц. България" АД, "С. с. груп" АД, "МПП" Зрт. Унгария и "Ц. Глобал" Зрт. Унгария, срещу Решение № 3218/25.11.2015 г. на зам.-кмета на община Б. за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, открита с Решение № 2066 от 21.08.2015 г. на възложителя. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение. Аргументите в тази насока са били на първо място за това, че са били налице основанията на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като документацията за участие, възложителят не е описал как следва да се разбират дейностите по Приоритет 1 и Приоритет 2, както и не е определил водещи критерии за оценяване на показателя "техническо предложение". КЗК приела, че в тази част жалбата е недопустима, поради подаването й срещу решението за откриване на обществената поръчка и одобрените с него обявление и документация, което не е обжалвано в срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП. В случая процесната обществена поръчка е открита с Решение № 2066 от 21.08.2015 г., като няма данни за подадени в срока и по реда на чл. 120 от ЗОП жалби срещу утвърдените от възложителя условия, изисквания и методика за оценка на офертите, поради което те са влезли в сила в този си вид. Не е в правомощията на КЗК служебно да констатира пороци при откриване на процедурата след като е сезирана с жалба срещу класирането на участниците. Възраженията, които са свързани с откриване на процедурата, направени в жалбата срещу крайния административен акт по чл. 73 от ЗОП, с който приключва процедурата, не следва да бъде преценявана тъй като е преклудирана и като такава е недопустима за обсъждане, както правилно е приела КЗК. Дали са налице такива нарушения при откриване на процедурата, които да представляват основания за нейното прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП само възложителят може да прецени в хода на провежданата процедура. КЗК също може да извърши проверка, но в случай че е сезирана с жалба срещу решение за прекратяване на такова основание и тогава тя проверява дали наистина е налице хипотезата на нарушения при откриването, респ. провеждането, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Недопустимо е в производство по обжалване на решението за класирането, да се правят каквито и да са изводи за незаконосъобразност на решението за откриването, включително и за предварително утвърдената документация за "техническо предложение", включващо "срок за отстраняване на регистриран проблем". По отношение на възражението за незаконосъобразност на решението, в частта по оценяването на участниците, поради допуснатото от възложителя нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради липсата на кратко описание на предложенията на участниците КЗК е преценила, че в Протокол № 4 и Протокол № 5 комисията на възложителя е посочила предложените от всички участници срокове за отстраняване на регистриран проблем по Приоритет 1 и 2. КЗК е приела, за неоснователен довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, и по-конкретно за необоснованост на мотивите на комисията, с които същата е възприела изисканата и представена от "В." АД обосновка по съображения, че в нея, не са посочени обективни обстоятелства, сочещи наличието на хипотезите по чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 4 от ЗОП. В тази насока КЗК е извършила подробна преценка относно изложените мотиви на помощния орган на възложителя, обективирани в Протокол № 5, където подробно са описани кои от описаните в обосновката обстоятелства приема за доказани и обективни. При тази преценка, КЗК е стигнала до извод, че възложителят е издал законосъобразно решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, тъй като се е позовал на протоколи от работата на конкурсната комисия, която законосъобразно е извършила оценяване на техническите оферти на участниците, на база критерии, които са предварително оповестени. Върховния административен съд намира обжалваното решение за обосновано и законосъобразно. Понастоящем в жалбата се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражение за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон. Върховният административен съд намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 70, ал. 3, във връзка с ал. 2, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Конкурсната комисия е констатирала, че Техническите предложения по Приоритет 1 и Приоритет 2 на участниците "В." АД, Консорциум "П. Б. Груп", ДЗЗД "И. п. р. 2014" са с 20% по-благоприятни и на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията е изискала писмени обосновки. В определения срок участниците са представили писмените обосновки, в които са изложили съображения за наличие на предпоставки по чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Конкурсната комисия се е запознала и е анализирала депозираните от участниците писмени обосновки и е стигнала до извода, че същите представляват наличието на обективни обстоятелства обосноваващи приложение разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 2 и 4 от ЗОП, поради което е извършила оценяването на участниците по показател "Техническо предложение", както и допуснала до оценяване на ценовите им предложения. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 от същия текст и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки, в това число и при наличие на изключително благоприятни условия за участника при изпълнение на обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновката на участника за наличието на изключително благоприятни за него условия и за предложеният от него срок за изпълнение с 20 на сто по-благоприятен от средната стойност на останалите оферти, които мотиви са изцяло възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение. В своята практика Върховният административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съдът проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП и дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника. В преценката си тя прави и извода дали обстоятелствата са обективни или не по смисъла на ал. 3 на чл. 70 от ЗОП. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. Положителното за участника или отрицателното становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. В случая КЗК е извършила контрол дали оценителната комисия е разгледала обосновките на участниците и ги отнесла към нормите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и съответно е обсъдила обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си, поради което правилно с обжалваното решение КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя ДЗЗД "И. п. р. 2014" нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и след като от пълномощникът на заинтересованата страна е направено искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение, в съответствие с чл. 143, ал. 3 от АПК жалбоподателят по делото следва да бъде осъден да заплати на "В." АД, по арг. на чл. 143, ал. 1 от АПК, разноски по делото в размер на 500,00 лева, в съответствие с чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,