Решение № 8558 от 14.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6703/2021 г.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на Главния секретар на Държавна агенция Електронно управление, упълномощен възложител на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед ДАЕУ-8738/05.10.2018 г. на Председателя на Държавна агенция Електронно управление, против Решение 415/22.04.2021 г. по преписка КЗК-165/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), в частта с която КЗК е отменила като незаконосъобразно действие на възложителя във връзка с издадено Разяснение 8 с изходящ рег. номер ДАЕУ - 2546 от 15.02.2021 г., в частта относно предоставения отговор на въпрос 2, в отговор на искане за разяснение по обществена поръчка с предмет: "Изграждане, развитие и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност", върнала е преписката на възложителя за прекратяване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в решението и е възложила на Държавна агенция "Електронно управление" да заплати на "Консорциум Систел" ДЗЗД направените в хода на производството разноски. Касаторът излага становище за недопустимост на решението в обжалваната част, както и за неговата неправилност поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т. 2 и т. 3 от АПК, приложими на основание чл.216, ал. 7 от ЗОП. Заявява искане за отмяна на решението на КЗК в обжалваната част и присъждане на разноски двете инстанции. Ответникът Консорциум "Систел" ДЗЗД, в писмен отговор и в открито заседание, чрез юрк.Торозова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заявява искане касационната жалба да бъде отхвърлена, а обжалваното решение, като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, а при условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на поисканите от касатора разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Разяснение 8 с изходящ рег. номер ДАЕУ - 2546 от 15.02.2021 г., в частта относно предоставените отговори по въпроси 2, 5 и 6, издадено от Председателя на Държавна агенция "Електронно управление" /ДАЕУ/, в отговор на искане за разяснение по обществена поръчка с предмет: "Изграждане, развитие и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност", открита с Решение D71002 от 07.01.2021 г. на Главния секретар на ДАЕУ. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно действието на възложителя във връзка с издаденото Разяснение 8 с изходящ рег. номер ДАЕУ - 2546 от 15.02.2021 г., в частта относно предоставения отговор на въпрос 2, оставила е без уважение жалбата на "Консорциум Систел" ДЗЗД срещу разяснението, в частта относно предоставените отговори по въпроси 5 и 6 и е върнала преписката на възложителя за прекратяване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на процесното разяснение в частта относно предоставения отговор на въпрос 2, КЗК приема, че с въпрос 2, лицето, отправило питането, е поискало възложителят да потвърди, че при използване на капацитета на трето лице и по-конкретно юридическо такова, предоставящо ресурс под формата на конкретни експерти, на етап подаване на оферта е достатъчно да бъде предоставен ЕЕДОП само за компанията, в качеството й на трето лице по смисъла на ЗОП. Възложителят в предоставения отговор е уточнил, че при използване на капацитета на трето лице и по-конкретно юридическо такова, предоставящо ресурс под формата на конкретни експерти, на етап подаване на оферта трябва да бъде предоставен поотделно ЕЕДОП за всяко лице, което се явява трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, включително за конкретните експерти, ако се явяват такива. Комисията е изложила мотиви относно формираната трайна практика на ВАС и съобразената с нея такава на КЗК по въпросите свързани със статута на експертите в екипа на участник. Съобразила е, че от анализа на разпоредбите на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП следва да се направи разграничение между третите лица - тези, чийто капацитет ще се използва и лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнението на изискванията. Посочила е, че към последните е въведено изискването да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим капацитетът и те нямат качеството на трети лица по отношение на участника, а са част от персонала, който ще изпълнява предмета на поръчката, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 65 от ЗОП не следва да попълват отделни ЕЕДОП. Комисията е допълнила, че ако участникът иска да използва капацитета на други субекти по отношение на екип от експерти, той следва да представи необходимата информация за притежавания опит и професионална квалификация в ЕЕДОП и впоследствие в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. По изложените съображения е направила извод, че с предоставеното разяснение възложителят въвежда незаконосъобразно условие, съгласно което на етап подаване на оферта трябва да бъде предоставен поотделно ЕЕДОП за всяко лице, което се явява трето лице по смисъла на 65, ал. 1 ЗОП, включително и за конкретните експерти, което налага отмяна на процесното действие на възложителя. Във връзка с обстоятелството дали външните експерти в екипа на участника са трети лица, КЗК е изложила мотиви обвързани с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, независимо че доводи в тази насока не са наведени от жалбоподателя. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Ал. 2 на чл. 67 съдържа уточнение, че когато участникът е посочил, че ще ползва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1. Комисията в обобщение е посочила, че за удостоверяване на съответствие с критерия за подбор за наличие на технически лица, участникът в процедурата следва да подаде ЕЕДОП, в който да предостави информация за посочените експерти, а в случай че експертите или част от тях представляват капацитет на трето лице, за последното възниква задължение да представи ЕЕДОП. Анализирани в тяхната съвкупност цитираните разпоредби сочат на това, че задължение за представяне на ЕЕДОП възниква, само когато изискването за наличие на екип за изпълнение на обществената поръчка е поставено като критерии за подбор, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП. При това КЗК е приела, че в разглежданата процедура, екипът за изпълнение на обществената поръчка подлежи на оценяване, съгласно утвърдената методика за оценка, а изискванията към ръководителя и експертите са част от техническата спецификация по процедурата, посочени са в т. 2.1 от раздел IV Указания за подготовка на заявленията/офертите и касаят техническото предложение на участниците и доколкото последните не са критерии за подбор в процедурата, то за тях не е необходимо представяне на ЕЕДОП, респективно да се прилагат условията и правилата за деклариране в ЕЕДОП. При така формираните правни изводи, КЗК е приела, че с предоставеното разяснение се въвеждат условия, които противоречат на цитираните по-горе правила, поради което е налице и нарушение на императивната забрана на чл. 33, ал. 5 от ЗОП, с която се забранява посредством разясненията да се въвеждат промени в условията на процедурата. Доколкото издаденото от възложителя разяснение 8, в частта относно предоставения отговор на Въпрос 2, като незаконосъобразно следва да бъде отменено, а установеният порок не може да бъде саниран на този етап от процедурата чрез повторно издаване на разяснения, тъй като срокът за подаване на оферти вече е изтекъл и в процедурата има постъпили оферти, Комисията е счела, че преписката следва да бъде върната на възложителя с указания за Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Обоснован е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че отговорът на поставения въпрос 2 от Разяснение 8 не е съобразен с приложимия материален закон чл.65 от ЗОП. От фактическа страна безспорно е установено, че във връзка с провеждане на възлагателната процедура са постъпили въпроси от участниците. В касационното производство спора е само по отношение на дадените разяснения по въпрос 2 от Разяснение 8. Конкретно поставения въпрос гласи следното: Моля потвърдете, че при използване на капацитета на трето лице и по-конкретно юридическо такова, предоставящо ресурс под формата на конкретни експерти, на етап подаване на оферта е достатъчно да бъде предоставен ЕЕДОП само за компанията, в качеството й на трето лице по смисъла на ЗОП.. На конкретно поставения въпрос е даден следния отговор: При използване на капацитета на трето лице и по-конкретно юридическо такова, предоставящо ресурс под формата на конкретни експерти, на етап подаване на оферта трябва да бъде предоставен поотделно ЕЕДОП за всяко лице, което се явява трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, включително за конкретните експерти, ако се явяват такива.. Както поставеният въпрос, така и даденият отговор са достатъчно ясни, какъвто е смисъла на процедурата по чл.33 от ДОП, а именно възложителят да даде разяснения по изискванията на възлагателната процедура, които са неясно или двусмислено формулирани. Идеята на законодателят е да бъдат отстранени по този ред неясноти, а не да се даде нееднозначен и неясен отговор. По тези доводи настоящият състав прецени като неотносими изложените в касационната жалба доводи относно тълкуване на дадените разяснения. Съгласно чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси с определена професионална компетентност, като в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП е регламентирано, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят документи и доказателства във връзка с поставените изисквания като списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. В случая възложителят е предвидил като критерий за оценка на техническото предложение професионалната компетентност на предложения екип, а не като критерий за подбор. Използването на капацитета на трети лица е уредено в разпоредбата на чл. 65 ЗОП, като в ал. 1 е регламентирано, че кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Предвид цитираната разпоредба следва извод, че ключовите експерти, които са предвидени от участника за участие в изпълнението на поръчката нямат качество на трети лица, чиито капацитет ще се използва по смисъла на чл.65 от ЗОП, а са част от персонала, който ще изпълнява поръчката, без значение дали предложените ключови експерти са в структурата на участника или извън нея. Съответствие с поставените критерии за наличие на определени човешки ресурси се доказва съгласно правилото на чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП с представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, а не с попълване на ЕЕДОП, в какъвто смисъл е даден отговор на поставения въпрос. Този извод се потвърждава и от факта, че в разглежданата процедура екипът, който се ангажира с изпълнението на дейностите по поръчката подлежи на оценяване, съгласно утвърдената методика. Предвид изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответника Консорциум Систел ДЗЗД, представляван в производството от юрк.Торозова за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена, като бъде присъдена, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка чл. 78, ал. 8 от ГПК, сумата 100 лв. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение