Решение № 4248 от 8.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11043/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. отАдминистративнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Околна среда" срещу решение 4937 от 20.07.2023 г. по адм.д. 8688/2022 г. по описа на Административен съд София- град, с което е отменено решение изх.5-004-0007-2-646/31.08.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г за определяне на Столична община на финансова корекция в размер на 25% от стойността по Договор СЕ-86/13.07.2022г. с изпълнител Чериът моторс АД за нарушение на чл.107, т.1 от Закона за обществените поръчки, нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Излага касационни основание за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По първата констатация излага доводи, че доставените от участника автобуси са били въведени в експлоатация към 30.12.2021 г., а по втората констатация, че в критериите за подбор не е дадена дефиниция за бързозаряден автобус и липсва изискване автобусите да се зареждат до 100 % от 0 до 600 секунди, такова изискване е формулирано единствено в техническите спесификации на обществената поръчка като минимално техническо изискване на предлаганите автобуси. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Възложителят на основание чл. 107, т.1, от Закона за обществените поръчки е отстранил участника "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД от участие в обществената поръчка с мотиви, че не е представил доказателство по чл.63, ал.1, т.1 от Закона за обществени поръчки - Технически и професионални възможности посочени от Възложителя в документацията за участие и в обявлението за участие в поле III. 1.3) Технически и професионални възможности. Възложителят е посочил в документацията за участие и в обявлението следното изискване: Участникът следва през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил дейности, с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката. Под дейности, с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката следва да се разбира: да е доставил минимум 4 нови нископодови електробуси, като електробусите следва да са сходни с тези от предмета на настоящата поръчка да имат типово одобрение от стана членка на Европейския съюз и да са успешно доставени и въведени в експлоатация. Възложителят ще приеме за сходни бързозарядни електробуси, които са изцяло нископодови, изцяло климатизирани и с минимум външна дължина 12 000mm +5%,- 5%, за които е било издадено типово одобрение от страна членка на Европейския съюз или страна, която има сключен договор с Европейския съюз или Република България, който осигурява взаимно признаване на съществуващи изисквания, или еквивалент. Възложителят е приел мотивите на комисията, че посочените от участника като доставени на Тролейбусен транспорт ЕООД - гр. Хасково и "Тролейбусен Транспорт-Враца" ЕООД - електрически автобуси, не могат да се приемат като доказателство за дейности с предмет и обем идентични или сходни с този на поръчката, тъй като не са бързозарядни, а също така не са въведени в експлоатация. УО извършил служебна проверка на възложените обществени поръчки от Тролейбусен транспорт ЕООД - гр. Хасково и Тролейбусен Транспорт - Враца ЕООД и предоставените допълнително документи на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП По отношение на доставката на Тролейбусен транспорт ЕООД - гр. Хасково УО приел, че в хода на работата си комисията е цитирала изискването за дейности, с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката, но незаконосъобразно го е допълнила, с което незаконосъобразно е променила критериите за подбор, като е приела, че не отговарят на изискването, посочено от Възложителя, да бъдат въведени в експлоатация, а именно да осъществяват превоз на пътници по маршрутно разписание. От бланкетните мотиви на комисията не ставало ясно, как е стигнала до извода, че електробусите не са въведени в експлоатация, след като изрично с Решение от 15.04.2022 за достъп до обществена информация на община Хасково поискано от Столичен електротранспорт ЕАД е посочено, че към 30.12.2021г. електрическите автобуси са въведени в експлоатация. Не ставало ясно, как комисията е достигнала до извода, че посочените като доказателство за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката съгласно чл.63, ал.1, т.1 от Закона за обществени поръчки - доставени електробуси, не отговарят на изискването, посочено от Възложителя да бъдат сходни бързозарядни електробуси. В протокола от работата си комисията е изложила следните мотиви: Възложителят в документацията за обществената поръчка е посочил изискване електробусите да се зареждат до 100% от 0 до 600 секунди. Видно от техническата документация на електробусите, доставени на Тролейбусен транспорт" ЕООД- гр. Хасково и Тролейбусен Транспорт - Враца " ЕООД, зарядните станции са: бавно зарядна с мощност 90 kW и максимално ниво на заряд SOCm за 196 минути (3 часа и 16 минути) и бързо зарядна (според тях) с изходяща мощност 150 kW, като времето за зареждане не е посочено, но по косвен път от посочените данни за мощността може да се изведе заключение, че времето за зареждане е около 2 (два) часа. УО приел, че възложителят "Столичен електротранспорт" ЕАД в критериите за подбор не дал дефиниция за бързозаряден електробус. От друга страна в критериите за подбор, няма посочено изискване електробусите да се зареждат до 100% от 0 до 600 секунди. Това изискване е посочено единствено в техническите спецификации на обществената поръчка, но не и в критериите за подбор, по-конкретно е посочено, като минимално техническо изискване на предлаганите електробуси на стр.21 от документацията: Време за пълен заряд на системата за съхранение на електрическа енергия от зарядната станция максимум 600 секунди. УО на ОПОС не приел възраженията на бенефициента, че осъществяването превоз на пътници по маршрутно разписание е реалното им въвеждане в експлоатация, а не посоченото в писмото на община Хасково. Видно от изискванията на възложителят посочени в документацията за обществена поръчка сходните електробуси, следва да са успешно доставени и въведени в експлоатация. В документация за обществената поръчка не е посочено условието доставените електробуси да осъществяват превоз на пътници по маршрутно разписание, още повече, че такова условие е и обстоятелство, което би било извън волята на доставчика - изпълнител на договора за обществена поръчка. С оглед на това е прието, че в хода на работата си комисията незаконосъобразно е променила критериите за подбор, като е приела, че посочените от участника "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД дейности, с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката, не отговарят на изискването, посочено от Възложителя, да бъдат въведени в експлоатация, а именно да осъществяват превоз на пътници по маршрутно разписание. УО на ОПОС не приел доводите на бенефициента, че дори и изискването на Възложителя електробусите да се зареждат до 100% от 0 до 600 секунди, да е посочено само в техническите спецификации на обществената поръчка, то в документацията е посочено, че превозните средства представени като доказателство за извършена сходна доставка, следва да бъдат сходни с превозните средства, посочени в документацията /Техническите изисквания/ Възложителят не е посочил изискването превозните средства представени като доказателство за извършена сходна доставка, да бъдат сходни с превозните средства, посочени в техническите изисквания на Възложителя. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че участникът Авто инженеринг холдинг груп ЕООД е посочил доказателства за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, съгласно чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, т.е. за доставени електробусите, които обаче не отговарят на изискването от Документацията, електробусите да бъдат въведени в експлоатация, а именно да осъществяват превоз на пътници по маршрутно разписание. От разменената кореспонденция по повод провежданата обществена поръчка, става ясно, че към 02.03.2022г. посочените електробуси не осъществяват превоз на пътници и не се движат по маршрутно разписание. Установено е, че нямат валиден лиценз за обществен превоз на пътници и/ или товари, издаден от Областен отдел ,Автомобилна администрация - Хасково (писмо от ,Автомобилна администрация - Хасково - вх. 04-01-57-/25/08.04.2022 г. на Столичен електротранспорт ЕАД), с което Възложителят е уведомен, че към дата 05.04.2022 г. Тролейбусен транспорт ЕООД - Хасково не притежава валиден лиценз за обществен превоз на пътници и/или товари/. Съгласно писмо от ,Автомобилна администрация - Враца (вх. 04-01-57- /25/08.04.2022 г. на Столичен електротранспорт ЕАД), Възложителят е уведомен, че 13 бр. удостоверения за МПС, марка Golden Dragon, модел XML6125CLE, са издадени и вписани в лиценза на Тролейбусен транспорт - Враца ЕООД към 30.03.2022г. Помощният орган на Възложителя - Комисията, взел решение на заседанието си на 29.03.2022г., на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 3, aл. 1 от ЗДОИ, да направи запитване до ,Автомобилна администрация - Хасково и Регионална дирекция ,Автомобилна администрация - Враца, Община Хасково, Община Враца, Тролейбусен Транспорт ЕООД, гр. Хасково, и Тролейбусен транспорт Враца ЕООД, с цел да се установи дали електробусите са били успешно доставени и дали са въведени в експлоатация най-късно до 02.03.2022г., каквото е изискването по разглежданата Обществена поръчка. От Община Хасково е получено Решение от 15.04.2022 г. на кмета на Общината, в което се казва, че към 30.12.2021г. са били доставени 5 бр. нови 12-метрови електробуси, които притежават европейска хомологация, регистрирани са в КАТ- Хасково, въведени са в експлоатация, съгласно протоколи за въвеждане в експлоатация на дълготрайни активи, и към 02.03.2022г. електрическите автобуси не осъществяват превоз на пътници и не се движат по маршрутно разписание. Доставените са и 5 бр. станции за бавно нощно зареждане на електрически автобуси, модел ZEVQC - 90/750, с мощност 90 kW и една бърза станция за бързо дневно зареждане, модел EVQC - 150/750, с изходяща мощност 150 kW, които са въведени в експлоатация, съгласно протоколи за въвеждане в експлоатация на дълготрайни активи. Следователно, доставените на Община Хасково 5 бр. нови 12-метрови електробуси са въведени в експлоатация съгласно протоколи за въвеждане в експлоатация на дълготрайни активи, но към 02.03.2022г. не осъществяват превоз на пътници и не се движат по маршрутно разписание.Комисията изпраща и до Община Враца писмо с искане на информация (изх. 04- 01-57-/22/04.04.2022г.) по същите въпроси, които са отправени и до Община Хасково. В отговор Общината (уведомление рег. 2600-846/1/11.04.2022г.) отказва да предостави информация, с аргумента, че Община Враца не е възложител на обществената поръчка. Предвид на това, съдът е приел за неоснователни констатациите в Решението на УО, че от бланкетните мотиви на Комисията не става ясно, как същата е достигнала до извода, че електробусите не са въведени в експлоатация, още повече че в Протокол 3 са изложени подробни мотиви за това, както че и са неоснователни констатациите, че Комисията незаконосъобразно е променила критериите за подбор, като е приела че доставените тролейбуси на Тролейбусен транспорт ЕООД - гр. Хасково, не отговарят на изискванията на Документацията за участие в Обществената поръчка - да бъдат въведени в експлоатация, т.е. да осъществяват превоз на пътници по маршрутно разписание. Превозните средства, посочени от участника Авто инженеринг холдинг груп ЕООД, като доказателство за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, съгласно чл.63, ал. 1, т. 1 от ЗОП - доставени електробуси в гр. Хасково и в гр. Враца, не отговарят на изискването да са сходни бързозарядни електробуси. За участие в Обществената поръчка се изисква предложените електробуси да се зареждат до 100% от 0 до 600 секунди (т.е. макс. 10 мин), а видно от техническата документация на електробусите, доставени на Тролейбусен транспорт ЕООД - гр.Хасково и Тролейбусен Транспорт - Враца ЕООД, зарядните станции са: бавно зарядна с мощност 90 kW и максимално ниво на заряд SOCm за 196 минути (3 часа и 16 минути) и бързо зарядна (според тях) с изходяща мощност 150 kW, като времето за зареждане е изчислено от вещото лице в съдебното производство на около 2 (два) часа. Тези факти са потвърдени от експертното заключение по допуснатата СТЕ, според което електробусите, използвани за доказването на съответен опит, с никоя от двата типа зарядни станции (условно наречени бърза и бавна) не могат да бъдат заредени до 100% за не повече от 10 мин., следователно не са бързозарядни и не отговарят на изискванията на Възложителя към предмета на обществената поръчка. Видно от техническата документация за електробусите, доставени за Тролейбусен Транспорт - Враца ЕООД и Тролейбусен транспорт ЕООД - гр. Хасково, представена от участника, зарядните станции са бавно зарядни, поради което и представените като доказателство за извършена сходна доставка, не отговарят на едно от основните изисквания, посочени от Възложителя - да бъдат сходни бързозарядни електробуси. Това е достатъчно основание Комисията да предложи на Възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата Авто инженеринг холдинг груп ЕООД. Изискването в процесната Обществена поръчка електробусите да се зареждат до 100% от 0 до 600 секунди, е посочено с оглед спецификата и организация на движението на превозните средства, обслужващи масовия градски транспорт в гр. София, за където са предназначени те. Извън тези съображения, обосноваващи законосъобразното отстраняване от процедурата на участника Авто инженеринг холдинг груп ЕООД съдът е приел, че не отговоря и на техническите критерии, поставени от Възложителя за изпълнение на поръчката.Предлаганите от участника електробуси са производство на Белкомунмаш (Беларус), видно от представения от същия в техническото му предложение сертификат за типово одобрение на МПС. С Решение за изпълнение ЮВППС 2022/881 на Съвета от 3 юни 2022г. за прилагане на Решение 2012/642/ОВППС, относно ограничителни мерки с оглед на положението в Беларус и участието на Беларус в руската агресия срещу Украйна, Отворено акционерно дружество Managing Company of Holding Belkommunmash e добавен към списъка със санкционираните белоруски физически и юридически лица, образувания и органи, съдържащ се в Приложение I към Решение 2012/642/ОВППС от 15 октомври 2022г. относно ограничителните мерки срещу Беларус. Решението е правилно. Правилно е прието, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, съгласно който възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, съответно не е налице нередността по т. 14 Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В документацията за участие в Обществената поръчка ясно е казано, че превозните средства за извършена сходна доставка, следва "да са сходни с тези от предмета на настоящата поръчка". Следователно следва да са сходни или идентични спрямо техническите изисквания по процесната обществена поръчка. Превозните средства, посочени от участника Авто инженеринг холдинг груп ЕООД, като доказателство за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, съгласно чл.63, ал. 1, т. 1 от ЗОП - доставени електробуси в гр. Хасково и в гр. Враца, не отговарят на изискването да са сходни бързозарядни електробуси. За участие в Обществената поръчка се изисква предложените електробуси да се зареждат до 100% от 0 до 600 секунди (т.е. макс. 10 мин), а видно от техническата документация на електробусите, доставени на Тролейбусен транспорт ЕООД - гр.Хасково и Тролейбусен Транспорт - Враца ЕООД, зарядните станции са: бавно зарядна с мощност 90 kW и максимално ниво на заряд SOCm за 196 минути (3 часа и 16 минути) и бързо зарядна (според тях) с изходяща мощност 150 kW, като времето за зареждане на около 2 (два) часа е посочено от комисията на възложителя и изчислено от вещото лице в съдебното производство. Тези факти са потвърдени от експертното заключение по допуснатата СТЕ, според което електробусите, използвани за доказването на съответен опит, с никоя от двата типа зарядни станции (условно наречени бърза и бавна) не могат да бъдат заредени до 100% за не повече от 10 мин., следователно не са бързозарядни и не отговарят на изискванията на Възложителя към предмета на обществената поръчка. Както е приел съдът чрез уточнението, че доставките следва да са сходни с тези от предмета на настоящата поръчка, понятието за сходност недвусмислено е поставено в контекста и в рамките на Техническата спецификация. Изрично е записано, че възложителят ще приеме за сходни бързозарядни автобуси. Зареждане за 3 часа. или 2 часа не е сходно с изискването в техническата спесификация за зареждане за 10 минути. Също няма доводи от УО, че електробусите с време за зареждане около 2 (два) часа са сходни бързозарядни автобуси които се зареждат за 10 минути. В конкретния случай може да се приеме, че изискването автобусите да са успешно доставени и въведени в експлоатация включва да осъществяват превоз на пътници по маршрутно разписание, тъй като само счетоводното завеждане на дълготрайни активи не съответства напълно на изискването за успешно доставяне и въвеждане в експлоатация. УО не е обсъдил значението на думата успешно. Автобусите Тролейбусен транспорт ЕООД - гр. Хасково са били въведени в екплоатация към 30.12.2021г. по чл. 58 ЗКПО, което не отговаря изцяло на смисъла на поставеното условие да са успешно доставени и въведени в експлоатация, във връзка с това, че са с доказани качества. УО е посочил, че по проведена в Хасково обществена поръчка са доставени 5 бързозарядни автобуси и 5 зарядни станции, от които 4 бавнозарядни и 1 бързозарядна / установено е, че зарежда за2часа/.В протокола от работата си комисията е прието, че Възложителят в документацията за обществената поръчка е посочил изискване електробусите да се зареждат до 100% от 0 до 600 секунди. Видно от техническата документация на електробусите, доставени на Тролейбусен транспорт" ЕООД- гр. Хасково и Тролейбусен Транспорт - Враца " ЕООД, зарядните станции са: бавно зарядна с мощност 90 kW и максимално ниво на заряд SOCm за 196 минути (3 часа и 16 минути) и бързо зарядна (според тях) с изходяща мощност 150 kW, като времето за зареждане не е посочено, но по косвен път от посочените данни за мощността може да се изведе заключение, че времето за зареждане е около 2 (два) часа. Обстоятелството, че времето за зареждане на зарядната станция с изходяща мощност 150 kW е 2 часа е доказано с експертиза в съдебното производство. Единият вид са бързозареждащи ултракондензаторни автобуси, които се зареждат до 10 мин, другият вид са бавнозареждащи батерийни автобуси, които се зареждат до 3 часа, които не са сходни по смисъла на изискванията в документацията да са доставени бързозарядни автобуси зареждащи се до 10 минути. Независимо от това, както е приел съдът, не е налице вреда, финансово отражение на нередността, тъй като отстраненият участник е следвало да бъде отстранен на друго основание. Съдът изложил допълнителни съображения, обосноваващи законосъобразното отстраняване от процедурата на участника Авто инженеринг холдинг груп ЕООД, че не отговоря и на техническите критерии, поставени от Възложителя за изпълнение на поръчката, предлаганите от участника електробуси са производство на Белкомунмаш (Беларус), който е добавен в списъка на санкционираните белоруски физически и юридически лица, т.е. на друго основание участникът е следвало да бъде отстранен, поради което от твърдяното нарушение не е налице негативен финансов ефект. В тази насока няма никакви доводи в касационната жалба на РУО. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила. Подадена е и частна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" срещу определение 8222 от 27.09.2023 г. по адм.д. 8688/2022 г. по описа на Административен съд София- град, с което е допълнено решение 4937 от 20.07.2023 г. по адм.д. 8688/2022 г. по описа на Административен съд София- град като е осъдено Министерството на околната среда и водите да заплати на Столична община разноски по делото в размер на 18786, 36 лв. минималният размер на адвокатското възнаграждение съгласно Наредба 1 от 09.07.2004 г. с оглед материалния интерес, внесена държавна такса и възнаграждение за вещото лице. Ответната страна е представила мотивиран отговор по частната жалба. Частната жалба е неоснователна. Въпреки незадължителността на определения минимален размер на адвокатските възнаграждения в Наредба 1/09.07.2004 г., не е било налице основание за намаляване на договореното адвокатско възнаграждение, с оглед материалния интерес по делото и фактическата и правна сложност. Както сочи частният жалбоподател, от страна на общината е бил представен списък за разноски, независимо, че съдът не го е посочил в мотивите си и е била налице възможност за изменение на решението в частта за разноските, чрез увеличаването му от 11700 лв. на 18786 лв. Съдът е приел, че платеното адвокатско възнаграждение е в минималния размер съгласно Наредба 1/09.07.2004 г. като е отчетен материалния интерес по делото. Няма пречка с първоначалния акт съдът да приеме, че е налице основание за намаляване на размера на договореното адвокатско възнаграждение, а с определението по чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК да не уважи възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Вземат се предвид фактори като предмета на спора, неговата цена и трудът който трябва да се положи за защита за съответното право, разумен характер и пропорционалност на разноските. В случая делото е с предмет финансова корекция по ЗУСЕФСУ, със значителна правна сложност, материалният интерес е в размер на 1 319 542 лв. Както е посочил съдът приета е съдебна експертиза, адвокатът освен жалбата е изготвил няколко становища, писмени бележки, изискващи немалка времева продължителност. С оглед на това дори да не се приложат минималните размери на адвокатските възнаграждения предвидени в Наредба 1/09.07.2004 г., възнаграждението е разумно и пропорционално - 1 % от материалния интерес. За касационната инстанция също се претендира от ответната страна адвокатско възнаграждение в размер на 16 186, 36 лв. В касационното производство обаче възражението за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски е условно - в случай, че са над минимално определения размер съобразно Наредба 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а в случая договореното възнаграждение не е над този размер. С оглед на така направеното възражение в касационното производство не следва да се преценява дали да се присъди възнаграждение в размер под минимално предвиденото в наредбата, договореното възнаграждение е в този размер. Като има предвид изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение