Решение № 3149 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2354/2016 г.

Решение № 3149 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2354/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 115 И срещу Решение № 2586 от 04.12.2015 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело № 2543/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу задължителни предписания на старши инспектор в Комисията за защита на потребителите - Регионална дирекция, гр. В., дадени в Протокол за проверка на документи № К-090705 от 09.07.2015 г.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото и сочи, че съдът неправилно приел оспорените разпореждания за законосъобразен административен акт. Не отчел, че за да възникне задължение за продавача в хипотезата на чл. 114, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) е необходимо да се констатира несъответствие на потребителската стока с договора за продажба, потребителят да е предявил рекламация в рамките на гаранционния срок и да не е бил удовлетворен от решаването й, което в случая не е налице.

Съдът неправилно приел, че длъжностното лице може да предписва начин на разрешаване на рекламацията. Право на купувача е да иска замяна на стоката или отстраняване на дефект чрез смяна на част от стоката или разваляне на договора и възстановяване на платената сума. Това право не е на длъжностното лице от Комисията за защита на потребителите. Сочи, че съдът не отчел липсващи реквизити на акта.

Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което да отмени оспорените задължителни предписания. Касаторът се представлява от юрисконсулт Й. Р..

2. Ответникът по касационната жалба - старши инспектор в Регионална дирекция, гр. В., на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приел, че след като е налице несъответствие на потребителската стока с договора за продажба и потребителят не е бил удовлетворен от решаването на рекламацията, в негова полза е възникнало правото по чл. 114, ал. 1, т. 1 ЗЗП да се извърши разваляне на договора и възстановяване на заплатената сума. Правилно съдът приел, че не са налице изключенията на чл. 114, ал. 2 ЗЗП.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК).

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът обсъдил доказателствата по делото, произнесъл се по възраженията на страните и правилно приложил материалния закон. Правилен е изводът на съда за наличие на предпоставките по чл. 114, ал. 1, т. 1 ЗЗП. Обстоятелството, че в административният акт не е посочено пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва не прави акта незаконосъобразен.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП с търговско наименование В..

2. На 01.05.2013 г. между БТК и С. К. С. бил сключен договор № 831019792601052013-27643605 за мобилна услуга в пакет с устройство при условията на лизинг за срок от 24 месеца. За предаването на устройството - LG Optimus L5, сериен № 355707053638376, бил съставен двустранен протокол, като била издадена и гаранционна карта.

3. На 09.02.2015 г. била издадена сервизна карта № 1502094919004042, с посочена повреда "проблем с GPS, губи връзка".

4. На 27.02.2015 г. в сервизната карта бил вписан акт за удовлетворяване на рекламация - постигнато споразумение между г-н С. и БТК за удовлетворяване на рекламацията и приемане на стоката от клиента в пълна окомплектовка и без забележки. Положени били подписи на клиента и на представител на търговеца.

5. На 17.03.2015 г. била издадена сервизна карта № 4919010378, с посочена повреда "GPS не работи. Апаратът се праща втори път с този проблем."

6. На 16.04.2015 г. в сервизната карта бил вписан акт за удовлетворяване на рекламация - постигнато споразумение между г-н С. и БТК за удовлетворяване на рекламацията и приемане на стоката от клиента в пълна окомплектовка и без забележки. Положени бил подписи на клиента и на представител на търговеца.

7. На 20.04.2015 г. била издадена сервизна карта № 4919016199, с посочена повреда "Изпраща се със същия проблем за трети път. Прекъсва GPS."

8. На 21.04.2015 г., служители на "К енд К Сервиз" ЕООД, съставили констативен протокол, в който посочили, че у тествания уред - LG, модел LGE610, с дата на продажба 01.05.2013 г., не са открити проблеми в електрическата част, уредът бил тестван във всички режими на работа и функционирал нормално, съобразно техническите характеристики, заложени от производителя.

9. На 22.04.2015 г., със Заповед № 368ЛС, председателят на Комисията за защита на потребителите определил старши инспектор в Регионалната дирекция, гр. В. - М. С. К., за длъжностно лице, което да съставя актове за извършени нарушения по законите и подзаконовите нормативни актове, контрола по приложението на които е възложен на Комисията за защита на потребителите на територията на областите В., Д., Ш., Т., Р. и С..

10. На 20.05.2015 г. в сервизната карта бил вписан акт за удовлетворяване на рекламация - постигнато споразумение между г-н С. и БТК за удовлетворяване на рекламацията и приемане на стоката от клиента в пълна окомплектовка и без забележки. Положени бил подписи на клиента и на представител на търговеца.

11. На 18.06.2015 г. в Комисията за защита на потребителите бил получен сигнал от г-н С. за продължаващ проблем със закупения от В. телефон и молба за съдействие. В графата за исканото съдействие е посочено: "Смяна на мобилния телефон с работещ такъв."

12. На 02.07.2015 г. длъжностното лице в Комисията за защита на потребителите - Регионалната дирекция, гр. В. - М. С. К., извършила проверка в търговския обект на БТК, от който г-н С. закупил процесния апарат. На търговеца била дадена възможност в срок до 08.07.2015 г. да представи писмено становище. За проверката бил съставен Констативен протокол № К-0201219.

13. На 08.07.2016 г. БТК представила писмено становище по сигнала, три броя актове за удовлетворяване на рекламация и становище на "К енд К Сервиз" ЕООД за техническото състояние на апарата.

14. На 09.07.2015 г., с Констативен протокол № К-090705, длъжностното лице М. С. К. дала на търговеца, на основание чл. 114, ал. 1, т. 1 ЗЗП задължителни предписания в срок до 11.07.2015 г. "да развали договора за продажба и да възстанови заплатената сума, след като потребителят не е доволен от извършените ремонти и е предявил три рекламации и търговецът не е привел стоката в съответствие с договора за продажба, съгласно чл. 113, ал. 1 от Закона за защита на потребителите."

15. В хода на съдебното производство органът представил удостоверение, че към 09.07.2015 г. М. С. К. заемала длъжността старши инспектор в Регионалната дирекция, гр. В., на Комисията за защита на потребителите.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорените задължителни предписания са издадени от компетентен орган - чл. 193, т. 2 във вр. с чл. 191 ЗЗП. Приел, че задължителните предписания са мотивиран индивидуален административен акт - съдържат фактически и правни основания. Факта, че в акта не е посочено пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван не се отразява на законосъобразността на акта, а има за последица приложимостта на чл. 140, ал. 1 АПК.

Съдът приел за доказани и двете предпоставки на чл. 114, ал. 1, т. 1 ЗЗП - извършени били три ремонта на процесния апарат и купувачът не бил удовлетворен от ремонтите. С оглед на това налице било неизпълнение от продавача на задължението му по чл. 113, ал. 1 ЗЗП за съответствие на стоката с потребителския договор по смисъла на чл. 2 (2) (в) от Директива 1999/44/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25.05.1999 г. относно някои насоки на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции (Директива 1999/44) и чл. 106 ЗЗП. Приел за безспорно, че потребителят осъществил правото си да поиска замяна на стоката с нова, като с оглед на стойността на потребителската стока и значимостта на несъответствието, този начин на удовлетворяване на рекламацията не бил непропорционален на другия по чл. 112, ал. 1 ЗЗП.

Счел, че предписването разваляне на договора и възстановяване на заплатената сума не е нарушение, поради това, че при липса на същия модел мобилно устройство на пазара, за продавача можело да се окаже по-голям разход да замени устройството с друго такова, отколкото да възстанови заплатената сума. Приел, че не са налице изключенията на чл. 114, ал. 2 и 3 ЗЗП. Позовал се на практика на Съда на Европейския съюз, която приел, че е в подкрепа на даденото от него тълкуване на материалните разпоредби. Изложил мотиви за правото на безплатно удовлетворяване на правата на потребителя. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорените задължителни предписания и отхвърлил жалбата.

Изводът на съда за законосъобразност на задължителните предписания е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното съдебно решение за неправилно поради наличие и на трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са относими единствено към порока нарушение на материалния закон. Доводи за твърдяните пороци съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касаторът не сочи. Поради това и с оглед на чл. 218, ал. 1 АПК съдът на дължи произнасяне по тези два твърдяни порока.

По делото е безспорно, че касаторът има качеството на продавач по смисъла на чл. 104, ал. 1 ЗЗП, че г-н С. има качеството на потребител по смисъла на § 13, т. 1 ЗЗП и че между тях бил сключен договор за продажба на потребителска стока по смисъла на чл. 104, ал. 3 ЗЗП. Факта, че договорът е сключен при условията на лизинг не променя характера на правоотношението и качеството на страните по него и по този въпрос по делото няма спор.

При тези безспорни факти, за да възникне за касатора задължение за привеждане на стоката в съответствие чрез някой от предвидените в чл. 114 ЗЗП способи е необходимо да са налице кумулативно следните елементи на фактическия състав: а) несъответствие на потребителската стока с договора за продажба и б) неудовлетвореност на потребителя от рекламацията по чл. 113 ЗЗП. Касаторът твърди, че не е налице елемент от фактическия състав на чл. 114, ал. 1, т. 1 ЗЗП, защото не е налице несъответствие на потребителската стока с договора за продажба. Позовава се на съставения от извършилия ремонта сервиз "К енд К Сервиз" ЕООД.

Както обосновано приел съдът, за да е налице несъответствие на потребителската стока с договора за продажба е необходимо да е налице някоя от хипотезите на чл. 106 ЗЗП. Потребителската стока е мобилен телефон - LG Optimus L5. Касаторът не оспорва, че мобилният телефон бил предаден на потребителя с функцията GPS (G. P. S.), както и не оспорва, че тази функция на телефона работила от предаването на стоката - 01.05.2013 г. до 09.02.2015 г. Функцията GPS е характеристика на стоката, определена от страните по договора и използването й е обичайна употреба, за която служи този вид стоки по смисъла на чл. 106, т. 1 ЗЗП.

Следователно, възникналите след 09.02.2015 г. проблеми с функцията GPS на процесния мобилен телефон е липса на характеристика на стоката, определена от страните по договора, която не позволява обичайното използване на мобилния телефон. Факта, че извършилият сервизното обслужване на телефона търговец твърди, че "посоченото оплакване не се наблюдава в сервиза" не оборва твърдението на потребителя, че функцията GPS не функционира адекватно на гарантираното от касатора качество, а функционира при непостоянна и трудно осъществима връзка.

С оглед на така установените по делото факти доводът на кастора, че не е налице несъответствие на стоката с договора за продажба е неоснователен.

Освен несъответствие с договора налице е и вторият елемент на фактическия състав на чл. 114, ал. 1 АПК - потребителят останал неудовлетворен от решаването на рекламацията по чл. 113 ЗЗП. Три пъти потребителят сезирал касатора с искане за отстраняване на несъответствието на стоката с договора за продажба като и след трите рекламации проблемът с функцията GPS очевидно не е бил отстранен. Това разбираемо оставило потребителя неудовлетворен и го мотивирало да се обърне към Комисията за защита на потребителите за защита на правата си.

Следователно, както правилно приел и съдът, за касатора възникнало надлежно задължение да удовлетвори правото на потребителя да ползва предоставена стока, по начин, който е в пълно съответствие с договора за продажба.

Това обаче не е достатъчно, за да бъде оспореното задължително предписание законосъобразно.

Разпоредбата на чл. 114, ал. 1 ЗЗП съдържа две възможности - разваляне на договора и възстановяване на заплатената по него сума или намаляване на цената. Тези възможности законодателят е предоставил на избора на потребителя. Потребителят е този, комуто законодателят е дал правната възможност, с оглед на собствения му интерес, да избере начина, по който да бъде решен въпроса с установеното несъответствие на предоставената стока. Но тези две възможности трябва да се тълкуват в контекста на алинея 2 на чл. 114 ЗЗП. Съгласно тази разпоредба потребителят не може да претендира за възстановяване на заплатената сума и за намаляване на цената на стоката, когато търговецът се съгласи да бъде извършена замяна на потребителската стока с нова или да се поправи стоката в рамките на един месец от предявяването на рекламацията от потребителя.

Макар разпоредбата на алинея 2 хронологично да е след тази на алинея 1 от съдържанието й е очевидно, че тя е предпоставка за приложимостта на предвидените в алинея 1 начини на удовлетворяване на потребителя. Това тълкуване е в съответствие с посоченото в съображение 11 и в разпоредбата на чл. 3 (2) и (3) Директива 1999/44. Съображение 11 изрично сочи, че "потребителят на първо място може да поиска от продавача да поправи стоките или да ги замени". Член 3 (3) установява също, че "на първо място потребителят може да поиска от продавача да ремонтира стоките или той може да поиска продавачът да ги замени".

Следователно националната нормативна уредба и правото на Европейския съюз степенуват възможностите за удовлетворяване на правото на потребителя да получи съответна на договора стока. Първо е ремонта или замяната. Когато тези две възможности са невъзможни или непропорционални потребителят може да поиска подходящо намаление на цената или да анулира договора.

Независимо коя от възможностите ще предпочете потребителят важното е че изборът на съответната възможност, при съобразяване със законовите изисквания, е негов. В случая органът, след като установил предпоставките на чл. 114, ал. 1 ЗЗП за отговорността на касатора не го задължил да изпълни задължението си съобразно желанието на потребителя, а вместо потребителя определил начина на удовлетворяване на правото му на съответна на договора стока. От доказателствата по делото е видно, че потребителят изрично поискал замяна на стоката. Органът няма правомощието да определя вместо потребителя конкретния способ на удовлетворяване. Това, което има органът като правомощие е да задължи продавача, като му определи срок, да удовлетвори основателното искане на потребителя. Като не сторил това, а определил конкретния начин на удовлетворение на потребителя органът постановил акта си в нарушение на материалния закон.

Съдът не установил тази материална незаконосъобразност на акта. Напротив. Приел в мотивите си, че "предписването за разваляне на договора и възстановяване на заплатената сума" не представлява нарушение, защото "при липса на същия модел мобилно устройство на пазара, за продавача, може да се окаже по-голям разход да замени устройството с друго такова, отколкото да възстанови заплатената сума".

Първо, касаторът не твърди, че процесният модел мобилно устройство е изчерпано на пазара. Това твърдение би било и обективно невярно поради ноторния факт на наличие на пазара на процесния модел мобилно устройство.

Второ. Дали за продавача разхода при замяната на устройството би бил по-голям от този при възстановяване на платената сума е ирелевантно. Нито националният, нито европейският законодателят, нито Съдът на Европейския съюз, на чиято практика първоинстанционният съд се позовал, поставят такова изискване при избора от потребителя на начина на удовлетворяване на претенцията. Решение от 16 юни 2011 г., Gebr. Weber, С-65/09 и С-87/09, EU: C: 2011:396, на което съдът се позовал, в т. 62 сочи, че продавачът е длъжен или сам да отстрани от мястото, където е била инсталирана добросъвестно от потребителя несъответстваща стока като на нейно място инсталира заместваща стока, или да поеме разходите за отстраняване и инсталиране. Другото решение, на което съдът се позовал - Решение от 17.04.2008 г., Quelle, С-404/06, EU: C: 2008:231, в т. 43 сочи, че продавачът, когато е продал потребителска стока, засегната от липса на съответствие, не може да изисква обезщетение от потребителя за употребата на несъответстващата стока. Третото решение, на което съдът се позовал - Решение от 05 юли 2012 г., C. S., С-49/11, EU: C: 2012:419, касае защитата на потребителите, но при договори от разстояние и е неотносимо към предмета на настоящия спор.

И трето. Ако съдът имал предвид невъзможността и непропорционалността по смисъла на чл. 3 (3) Директива 1999/44, съответно чл. 112, ал. 2 ЗЗП, то това биха били доводи на продавача тогава, когато потребителят избере замяната като начин на удовлетворяване на правата си, но не са мотиви на органа, за да определи начина на удовлетворяване. В този смисъл Съдът на Европейския съюз в т. 42 от решение Quelle, С-404/06 изрично сочи, че "финансовите интереси на продавача са защитени, от една страна, от двугодишния давностен срок, предвиден в чл. 5, § 1 от Директивата, и от друга страна, от възможността, които той има съгласно чл. 3, § 3, втора алинея от Директивата, да откаже да замени стоката, в случай, че този начин на обезщетение се окаже непропорционален, поради това, че му налага неразумни разходи".

Следва да се посочи, че до извод за задължителност на начина на удовлетворяване на потребителя по чл. 114, ал. 1, т. 1 ЗЗП не води и разпоредбата на чл. 114, ал. 3 ЗЗП. Съгласно тази разпоредба търговецът е длъжен да удовлетвори искане за разваляне на договора и да възстанови заплатената от потребителя сума, когато след като е удовлетворил три рекламации на потребителя чрез извършване на ремонт на една и съща стока, в рамките на срока на гаранцията по чл. 115, е налице същото несъответствие на стоката с договора за продажба. Тази разпоредба лишава търговеца от възможността да откаже разваляне на договора при направено искане, т. е. дава предимство на потребителя, ако иска да не приеме замяната като способ за удовлетворяване на претенцията, да не прилага правилото на алинея 2, а направо да поиска разваляне на договора и възстановяване на сумата, но не лишава потребителя, ако интересът му е да бъде заменена стоката и продавачът е предложил замяна, да получи удовлетворение по този начин.

Видно от мотивите към Закона за изменение и допълнение на Закона за защита на потребителите, Д. вестник, бр. 61 от 25.07.2014 г., с който е приета разпоредбата на чл. 114, ал. 3 ЗЗП, законодателят въвел разпоредбата с цел защита на интересите на потребителя "В случай, че търговецът е удовлетворил три рекламации на една и съща стока, при последваща проява на несъответствие на стоката с договора за продажба в рамките на периода на законовата гаранция потребителят ще може да предяви разваляне на договора и търговецът е длъжен да го удовлетвори".

Видно от изложеното съдът, макар правилно да установил наличие на предпоставките за ангажиране на отговорността на касатора по отношение на процесната стока неправилно приложил материалния закон като приел, че органът е компетентен да определи вместо потребителя начина на удовлетворяване на претенцията. Това прави решението неправилно. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което и с оглед на чл. 222, ал. 1 АПК съдът следва да постанови решение, с което да отмени задължителните указания на длъжностното лице от Комисията за защита на потребителите - Регионална дирекция, гр. В., с които касаторът е задължен до 11.07.2015 г. да развали договора и да възстанови заплатената сума на потребителя г-н С..

Касаторът не е поискал присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд