Решение № 8807 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11453/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Министерството на образоването и науката срещу решение 6333 от 26.10.2023 г. по адм.д 1569/2023 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от министерството жалба срещу против Решение РД -02-36-47/18.01.2023г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 с което за нарушението Незаконосъобразно изменение на договор за възлагане на обществата поръчка по ОП 12 и по ОП 10 на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП е определяне на финансова корекция, представляваща 25 %.. от допустимите разходи по: Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-2 от 18.12.2019г. с изпълнителя ГРАДОВЕТЕ НА БЪЛГАРИЯ ДЗЗД на стойност 1 272 000,00 лв. без ДДС и Договор BG16RFOP001 -3.002-0004-C02-S-4 от 20.02.2020г. с изпълнител ПСГ АД на стойност 2 009 001,92 лв. без ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила

Счита, че неправилно съдът приел, че промяната на екипа на изпълнителите по посочените договори представлява изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116 от ЗОП, тъй като в договора е уредена процедурата, по която се извършва промяната, т.е. промяната се извършва в изпълнение на договора, а не представлява изменение на договора. В договора е предвиден механизъм, гарантиращ, че професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, няма да е под тази, която е оценена по време на процедурата. чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора. Замяна на посочените експерти се извършва по изключение и само ако новия експерт получава същата или по-висока оценка по методиката за оценка на експертите и след предварително съгласуване с възложителя. Изпълнителят уведомил представителите на възложителя, че се налага смяна на членове на проектантския екип в съответствие с цитирания чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора и е приложил документи, доказващи професионалната компетентност на новите проектанти. Екипът за управление на проекта разгледал предложението, като в доклад до ръководителя на проекта - изрично овластен от министъра на образованието и науката със Заповед РД09-649/12.02.2019 г. да съгласува предложената промяна в екипите за изпълнение, е представено изчислението на оценката на професионалната компетентност на новите експерти, въз основа на което промяната била съгласувана. Изпълнено е в съответствие с уредения в договора механизъм, а не в изменение на договора.. Съдът неправилно приел, че придобиването на пълна правоспособност няма отношение към професионалния опит в посочения в документацията срок от над 5 години в съответната специалност, а трябва той да бъде доказван единствено с трудови книжки. Според жалбоподателя да се признава професионален опит като проектант единствено на база запис в трудова книжка означава да се игнорира обстоятелството, че голяма част от проектантите са на свободна практика, проектират въз основа на конкретен договор за проектиране и са самоосигуряващи се лица

Неправилно съдът приел, че е компрометирана замяната на експертите, доколкото не е спазено поставеното от възложителя условие да е налице изключение, а с това и чл. 116 ал.1 т.1 от ЗОП. без доказателства за нуждата от замяна на първоначалните експерти, доказателства да са настъпили обстоятелства, които да се приемат за изключение.

Договорите се изпълнявали във форсмажорни условия - пандемията от Ковид 19. Ако на 06.06.2017 г., когато е стартирала проверяваната процедура за възлагане на обществена поръчка, заложеният в хипотезата на чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора смисъл да е насочвал към извънредни обстоятелства като смърт, отнемане на правоспособност и др., когато договорите се изпълнявали в условията на пандемия, такива обстоятелства вече са и отдалечеността на обекта от местоживеенето на експерта (при административно наложени ограничения в придвижването между населените места); рискова възраст на експерта, налагаща по-строго прилагане на ограничителните мерки; тежко боледуване, след което в дълъг период експертът не е в състояние да изпълнява задълженията си.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за платената държавна такса и за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

Съдът е изложил мотиви, че е извършена проверка и е констатирана промяна в състава на предложения в офертата от изпълнителя екип, който е следвало да извърши проектиране и авторски надзор на обекта на интервенция по договор BG16RFOP001-3.002- C02-S-2/18.12.2019г. с изпълнител ГРАДОВЕТЕ НА БЪЛГАРИЯ ДЗЗД с предмет Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по механоелектроника - гр. Ловеч, [улица].

Проверяващите установили, че за нов проектант по част Пожарна безопасност е приет В. И. , който съгласно одобрения от ръководителя на проекта доклад получил оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. Представените документи за експерта според проверяващите не удостоверявали изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, за което се полагат 2 точки. Трудовата книжка и копията от референции доказвали наличието на професионален опит, но от тях не се установявало, че лицето- има над 5 години именно като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, каквото е условието по методиката за оценка.

В хода на извършената проверка е установено и изменение в състава на 8 от експертите от заложения екип за изпълнение на договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-4 от 20.02.2020г. с изпълнител ПСГ АД с предмет Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Старопрестолна професионална гимназия по икономика, гр. Велико Търново и на Професионална гимназия по електроника Александър Степанович Попов, гр. Велико Търново. Констатирана е замяна на експерти от екипа на изпълнителя, без да са сключени допълнителни споразумения за изменение съгласно ЗОП. За нов проектант по част Конструктивна бил посочен К. Й., който съгласно одобрения от ръководителя на проекта доклад получил оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. Проверяващите приели, че представените документи за експерта не удостоверяват изпълнение на условието в методиката за оценка на експертите професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Конструктивна, за което се полагат 2 точки. За последния не била представена трудова книжка. Удостоверенията от НОИ и копия от референции доказвали наличието на професионален опит, но от тях не се установявало, лицето да има над 5 години именно като инженер- проектант по част Конструктивна, каквото е условието по методиката за оценка. За нов проектант по част ОВК и част Енергийна ефективност бил посочен Н. Ж.. След преглед на представените документи проверяващите установили, че същите не удостоверяват наличието на професионален и специфичен опит за получаване на същата оценка по методиката за оценка на експертите. Н. Ж. заемал длъжността проектант за периода от 12.01.1987г. до 01.12.1987г. Проверяващите установили, че за нов проектант по част Пожарна безопасност е приет Й. Н., който съгласно одобрения от ръководителя на проекта доклад също получил оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. Представените документи за експерта според проверяващите отново не удостоверявали изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, за което се полагат 2 точки. Копията от референции и удостоверения доказвали наличието на професионален опит, но от тях не се установявало, че лицето има над 5 години именно като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, каквото е условието по методиката за оценка. Установена е липса на представена трудова книжка. Проверяващите установили още, че за нов проектант по част Електро е приет Ц. Ц., който съгласно одобрения от ръководителя на проекта доклад също получил оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. Представените документи за експерта според проверяващите отново не удостоверявали изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Електро, за което се полагат 2 точки. Копията от референции доказвали наличието на професионален опит, но от тях не се установявало, че лицето има над 5 години. именно като инженер-проектант по част Електро, каквото е условието по методиката за оценка. За нов проектант по част ВиК е приет Х. И., който съгласно одобрения от ръководителя на проекта доклад също получил оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. Представените документи за експерта според проверяващите отново не удостоверявали изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер- проектант по част ВиК , за което се полагат 2 точки. Копията от референции доказвали наличието на професионален опит, но от тях не се установявало, че лицето е има над 5 години именно като инженер-проектант по част ВиК, каквото е условието по методиката за оценка. От представените документи било установен общо около 3 годишен стаж, за специалист ВиК в ТО -1 година, 2 месеца и 19дни и като проектант -2 години, 1 месец и 10 дни. Органът установил още, че за нов проектант по част Геодезия е избран Х. Х., който съгласно одобрения от ръководителя на проекта доклад получил оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. Представените документи за експерта според проверяващите отново не удостоверявали изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Геодезия, за което се полагат 2 точки. Копията от референции доказвали наличието на професионален опит, но от тях не се установявало, че лицето има над 5 години именно като инженер- проектант по част Геодезия, каквото е условието по методиката за оценка. Представена е трудова книжка, видно от която лицето има общо стаж 2 години и 8 месеца като проектант. За нов проектант по част ПБЗ бил избран Й. К., който съгласно одобрения от ръководителя на проекта доклад също получил оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. Представените документи за експерта според проверяващите отново не удостоверявали изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част ПБЗ, за което се полагат 2 точки. Копията от референции доказвали наличието на професионален опит, но от тях не се установявало, че лицето е има над 5 години именно като инженер-проектант по част ПБЗ, каквото е условието по методиката за оценка. Трудова книжка не е приложена по делото. За нов проектант по част ПУСО била посочена М. М., която одобрения от ръководителя на проекта доклад също получил оценка за професионален опит 2 т. и за специфичен опит 3 т. Представените документи за експерта според проверяващите отново не удостоверявали изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част ПУСО, каквото е условието по методиката за оценка. Органът обосновал извод, че съгласно приложена трудова книжка, М. извършва строителен надзор. Проверяващите приели, че не е изпълнено условието на чл. 6, ал. 1,т. 22 от договора замяна да се допуска, само ако новият експерт получава същата или по-висока оценка по методиката за оценка на експертите.

По отношение на ОП 12 по сключен Договор BG16RFOP001 -3.002-0004-C02-S-2 от 18.12.2019г. с изпълнител ГРАДОВЕТЕ НА БЪЛГАРИЯ ДЗЗД е извършена замяна на проектанта Ж. М. / починал/ с нов експерт В. И., което е осъществено въз основа на доклад и оценка на новия експерт, но без да е сключено допълнително споразумение/анекс и съответно без да е изпълнена разпоредбата на чл. 27 от ЗОП, с което е нарушен чл. 2 ал.1 т.4 от ЗОП и залегналите в него принципи на прозрачност и публичност.

Членовете на екипа представляват част от техническото предложение на участника, респективно част от договора за възлагане на обществената поръчка. Замяната на членовете на екипа на избрания изпълнител води до промяна на договора, респективно до нуждата от съставяне на допълнително споразумение/анекс към договора, който подлежи на публикуване. В случая е направено единствено съгласуване с възложителя за замяна на член на екипа.

Споделени се като правилни изводите на органа, че неподписването на допълнително споразумение към договора и непубликуването му съгласно разпоредбата на чл. 27 от ЗОП е нарушение на принципите на публичност и прозрачност, залегнали в чл. 2 ал.1 т.4 от ЗОП, доколкото договорите за възлагане на обществена поръчка, респ. техните изменения следва да се сключат в писмена форма, а проектът на договора е част от документацията на обществената поръчка. Независимо от факта, че в случая е налице изключение, което води до безспорна необходимост от замяна на експерта, то това не дерогира нуждата тази промяна да бъде надлежно документирана и оповестена.

За новия експерт В. И. - проектант по част Пожарна безопасност не са представени доказателства за наличие на общ професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, за което се присъждат 2т. От трудовата му книжка е видно, че има стаж от 8г. 5м. и 17 дни , като главен специалист от 01.12.2006-01.01.2007г., но не е известно и липсват доказателства каква длъжност е заемал преди този период. В периода от 12.05.2008-11.07.2008г е заемал длъжността главен специалист и старши експерт вътрешен одит СУК, представени са и референции, но от съвкупната преценка на тези доказателства не може да се изведе извод за наличие на професионален опит над 5 г. като инженер-проектант по част Пожарна безопасност. Представянето на удостоверение за пълна проектантска правоспособност, от което следва наличие на най-малко 2 години професионален опит е минималното изискване към експерта, заложено в методиката, но от него, нито от представените доказателства не следва наличие на повече от 5 години професионален опит.

Съдът е приел, че е нарушен чл. 116 ал. 1 т. 1 и чл. 2 ал. 1 т.4 от ЗОП и правилно е отбелязано, че нарушението е довело до ползи за изпълнителя по смисъла на чл. 116 ал..5 т.2 от ЗОП, които не са били известни на останалите участници, защото всъщност избраният експерт не отговаря на заложените в документацията на обществената поръчка критерии.

По отношение на ОП 10 по Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-4 от 20.02.2020г. с изпълнител ПСГ АД.

Съгласно утвърдената методика за оценка, на оценка подлежи професионалната компетентност на персонала, в това число общ професионален и специфичен опит. По изключение е предвидена замяна на експертите, посочени в техническата документация, но при условие, че новите експерти получат същата или по-висока оценка по методиката за оценка на експертите.

Комисията е извършила оценка на предложените нови експерти, като е присъдила максимален брой точки по критерии, на които те не отговарят. Членовете на екипа представляват част от техническото предложение на участника, респективно част от договора за възлагане на обществената поръчка. Замяната на членовете на екипа на избрания изпълнител води до промяна на договора, респективно до нуждата от съставяне на допълнително споразумение/анекс към договора, който подлежи на публикуване. В случая е направено единствено съгласуване с възложителя за замяна на член на екипа.

Замяната на експертите води до съществено изменение на договора, тогава, когато се променя оценката на професионалната компетентност на същите, какъвто е настоящият случай. Изборът на експерти е важен не с оглед конкретната им личност, а с оглед професионалната им компетентност, доколкото именно тя е залегнала в критериите за оценка на офертите. Ето защо замяната на един експерт с друг, който не отговаря на изискванията за професионален опит води до неблагоприятни последици, свързани с изпълнението на договора, които компоненти са от решаващо значение за правилното изпълнение на възложената обществена поръчка. МОН е приело замяната на експертите с такива, които не отговарят на заложените в документацията на обществената поръчка критерии, от което следва, че е нарушена разпоредбата на чл. 6, ал. 1, т. 22 от Договора.

Съдът приема, че в случая проектът се отличава със специфичност, сложност, особеност, която изисква конкретен професионален опит и която да разкрива необходимост от поставяне на допълнително завишено изискване към експертите. Неоспорим факт е, че едно лице може да притежава правоспособност за дадена професия, без да е упражнявало дейност по нея, което обстоятелство би довело до липса на професионален опит. В случая е доказано соченото в решението установяване - замяна с експерти, неотговарящи на изискванията за продължителност на професионалния опит Изяснено е, че за експертите Й., Ж., Н., Ц., И., Х., К., М. и И. са представени удостоверения за пълна проектантска правоспособност, деветимата експерти са били оценени с максималния брой точки по методиката за оценка, които се присъждат за експерти с над 5 г. опит по част, съответно Конструктивна, Пожарна безопасност, ОВК, Енергийна ефективност, Електро, ВиК, Геодезия, ПБЗ и ПУСО. Описаните в решението факти и събраните по делото доказателства са достатъчни, за да може да се обоснове извод, че е допусната нередност - замяна на първоначално определените експерти с такива с по- ниска квалификация и опит.

Не са споделени възраженията на жалбоподателя, че придобиването на пълна правоспособност означава наличие на професионален опит в посочения в документацията срок от над 5 години в съответната специалност. Изяснено е в решението, какви документи са били представени, съответно въз основа на какви документи са оценени експертите - копия от референции, които не успяват да докажат наличието на професионален опит над 5 години. Органът правилно е обосновал извод, че наличието на удостоверения за правоспособност придобити на определена дата не означава, че лицата от датата на придобиване на правоспособността до настоящия момент са изпълнявали дейност като проектанти по част Конструктивна", Пожарна безопасност, ОВК, Енергийна ефективност, Електро, ВиК, Геодезия, ПБЗ и ПУСО. По силата на чл. 7, ал. 5 от ЗКАИИП, проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да придобият пълна проектантска правоспособност, ако имат съответния стаж по специалността, както е посочен в т. 1- две години като служители по трудов договор с проектант с пълна проектантска правоспособност или по т. 2 на същата алинея - четири години като проектанти на свободна практика или като служители по служебно правоотношение или по трудово правоотношение на основен трудов договор на длъжност, за която се изисква съответното образование.

Верен е доводът на жалбоподателя, че от законовия текст следва, че всеки проектант с пълна проектантска правоспособност притежава минимум 2 години проектантски опит към момента, в който придобива пълна проектантска правоспособност, но това е минималното изискване към експертите.

1. По отношение на К. Й. органът е приел, че удостоверенията на НОИ и копия от референции доказват наличието на професионален опит, но е и над 5 години опит именно като инженер- проектант по част Конструктивна

1. По отношение на Н. Ж.- проектант по части ОВК и Енергийна ефективност също не се доказва наличие на професионален и специфичен опит над 5 години.

3.3а Й. Н. - проектант по част Пожарна безопасност- липсват доказателства, че лицето притежава над 5 години опит именно като инженер- проектант по част Пожарна безопасност. Няма представени доказателства за трудов стаж, само референции и удостоверения.

4.3а Ц. Ц.- проектант по част Електро от представените референции не се доказва, че лицето има повече от 5 год. стаж като инженер- проектант по част Електро

5.По отношение на Х. И.- проектант по част ВиК от представените референции не се доказва, че лицето има повече от 5 год. стаж като инженер-проектант по част ВиК.

6.3а Х. Х. - проектант по част Геодезия също липсват доказателства за професионален опит над 5 години като инженер-проектант пб част Геодезия. По данни от трудова книжка същият има стаж от 2г. и 8м.

1. По отношение на Й. К.- проектант по част ПБЗ не е приложена трудова книжка, липсват доказателства за наличие на професионален опит над 5 години като проектант по част ПБЗ.

1. По отношение на М. М.- проектант ПУСО също липсват доказателства за наличие на професионален опит като инженер-проектант по част ПУСО над 5 години. В трудовата й книжка е записано, че е изпълнявала строителен надзор.

Извършената промяна на екипа на експерти на изпълнителя представлява изменение на сключения договор за възлагане на обществената поръчка. В документацията на обществената поръчка не е предвиден ред за изменение на договора, такъв е заложен в самия договор, който макар и част от документацията не изпълва хипотезата на чл. 116 ал.1 т.1 от ЗОП, съгласно който договорите за обществените поръчки могат да бъдат когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение.

В посочената клауза на договора липсват и ясни, точни и недвусмислени условия за изменение на договора, изменението не е сключено в писмена форма, липсва допълнително споразумение/анекс, респективно не е извършено и предвиденото в чл. 27 от ЗОП публикуване на промяната. С това е нарушен принципа на прозрачност и публичност , залегнал в чл. 2 ал.1 т.4 от ЗОП.

Отделно от изложеното не са представени и доказателства за нуждата от замяна на първоначалните експерти, т.е. доказателства да са настъпили обстоятелства, които да се приемат за изключение, така както е предвидил самият възложител в договора. Следователно изначално е компрометирана замяната на експертите, доколкото не е спазено поставеното от самия възложител условие да е налице изключение, а с това и чл. 116 ал.1 т.1 от ЗОП

В административния акт е прието, че по отношение на договора по ОП 12 представените документи за експерта не удостоверяват изпълнение на условието професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, за което в методиката се предвиждат 2 точки. В трудовата книжка на лицето е видно, че от 14.12.1998 г. до 31.05.2007 г. е зачетен трудов стаж за 8 г., 5 м и 17 дни, като заеманата длъжност е главен специалист и то само за периода 01.12.2006 г. - 01.01.2007 г., но няма представени доказателства за заеманата длъжност преди този период. В периода от 12.05.2008г.до 11.07.2008 г. - експертът е бил главен специалист и старши експерт вътрешен одит СУК. Копията от референции доказват наличието на професионален опит, но от тях не се установява, че лицето има такъв над 5 години именно като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, каквото е условието в методиката за оценка.

Първоначално предложеният от изпълнителя експерт е получил оценка за професионален опит 2 т., а в случая липсват доказателства, които да удостоверят изпълнението на изискванията на възложителя за оценка с 2 т. за професионален опит на новия експерт. От твърдението за притежавано от експерта удостоверение за пълна проектантска правоспособност не се извежда, че експертът има професионален опит над 5 години именно като инженер-проектант по част Пожарна безопасност. Видно от методиката, изискването за удостоверение за пълна проектантска правоспособност е минимално изискване за експерта, като освен него се изисква професионален опит над 5 години като инженер-проектант по част Пожарна безопасност, за което се присъждат 2 точки. В случая, с направената замяна е нарушена клаузата на чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора, тъй като експертът не отговаря на условията за същия или за максимален брой точки по съответния показател за оценка.

По отношение на договора по ОП 10, в решението на УО подробно са описани фактическите обстоятелства, за несъответствието на новопредложените експерти с изискванията на възложителя за максимална оценка. В тази връзка, с направената замяна на експерти е нарушена клаузата на чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора, тъй като новопосочените от изпълнителя експерти не отговарят на условията за същия или за максимален брой точки по съответния показател за оценка. Всички първоначално предложени експерти са били оценени с максимален брой точки, с изключение на оценката за професионален опит на проектанта по част Конструктивна и оценката за специфичен опит на проектант по част Енергийна ефективност. Новопредложените експерти са оценени с максимални точки и за двата критерия, но за тях, липсват доказателства, които да удостоверят изпълнението на изискванията на възложителя за максимална оценка.

В административния акт УО е приел, че по договора за обществена поръчка е била направена промяна в екипа на изпълнителя, което представлява изменение на сключения договор за възлагане на обществена поръчка.

В документацията за участие възложителят не е предвидил такива ясни, точни и недвусмислени условия за изменение на договора. Възможност за замяна на експерти се съдържа в чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора за обществена поръчка, съгласно който изпълнителят е длъжен да осигури участие на ръководно- експертен екип, посочен в предложението за изпълнение на поръчката. Замяна на посочените експерти се извършва по изключение и само ако новият експерт получава същата или по-висока оценка по методиката за оценка на експертите и след предварително съгласуване с възложителя.

Предвид факта, че членовете на екипа са част от техническото предложение на участника /и професионалната им компетентност подлежи на оценка, а същото представлява неразделна част от договора за възлагане на обществената поръчка, УО направил извод, , че със замяна на член на екипа на избрания изпълнител се изменя и договорът, т.е. налице е изменение на договора независимо, че в него не е предвидено изрично, че при замяна на членове на екипа се сключва допълнително споразумение към договора. В случая.е направено единствено .съгласуване с възложителя за замяна на член на екипа и същото е било одобрено.

Проектът на договор е част от документацията за участие, но възложителят не е подписал анекс за изменение на договора за обществена поръчка, с което нарушил принципите на ЗОП за публичност и прозрачност.

В допълнение липсват и ясни правила, при които се допуска замяна на експерт, тъй като .е неясно какви могат да бъдат случаите на изключенията. В тази връзка УО счита, че условията за изменение на договора не са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, както е изискано в чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Възложителят не е посочил как се извършва тази промяна и какви са изключенията, при които може да се извърши. По ОП 12 приел, че е налице изключение поради смърт на първоначалния експерт. Промяната на експертите води до съществена и изначална промяна в техническото предложение. Съгласно утвърдената методика за оценка на оценка подлежи .именно: професионална компетентност на персонала, в това число техния общ професионален и специфичен опит. В хода на провеждане на обществената поръчка, комисията е извършила оценка на опита на предложените експерти, посочени в техническото предложение. В конкретния случай промяната на експерта може да бъде счетена за нарушение на условията на обществената поръчка, предвид обстоятелството, че новият експерт не отговаря на условията за максимален брой точки по съответния показател за оценка.

УО на ОПРР приема, че изменението е довело до ползи за изпълнителя по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като на практика изменението е довело до замяна на експерт който не получава максимална оценка при оценяването. Прието е, че в този смисъл изменението е било в полза на изпълнителя, защото му е позволило да използва друг екип, който не се оценява максимално, както е било при оценка на посочен в техническото предложение. Това довело извода , че е налице незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, като изменението води до приемане оферта, различна от първоначално приетата и което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Договорът е изменен в нарушение на изискванията на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 27 от ЗОП. Прието е, че е нарушен чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 във .връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Настоящата инстанция намира, че квалификацията на нарушението не е обоснована.

Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато:

1. промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение;

Съгласно Чл. 116, ал. 5, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия:

1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;

1. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата;

Съгласно чл. 116, ал. 5 (Изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., бр. 107 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г.) изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия:

1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;

1. (изм. ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г.) изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение;

В случая не са обосновани ползи по смисъла на т. 2 , не е мотивирано налице ли е хипотезата на т. 1 условия които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

В случая не са мотивирани ползите за изпълнителя, как приетото от УО използване на друг екип, който не се оценява максимално, е довело до ползи на изпълнителя, какви са ползите, икономическа полза ли е, че му е позволило да ползва друг екип, който не се оценява максимално/ или въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, което е т. 1. / ако за по-малко т 5г. професионален опит на експерта в съответната специалност се дават 2 т. при оценяването/. Освен това в акта разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 116, ал. 5, т. 2 не са посочени като самостоятелно основание, каквито са, а първата във връзка със втората, т.е. разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП не е посочена като самостоятелно нарушена.

Органът приема, че осъщественото от възложителя изменение на договора е съществено и представлява нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП (в редакцията преди изм. ДВ бр. 107 от 2020 г.).

Според разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение. Съгласно ал. 5, т. 1 и т. 2 от същата разпоредба изменението на договора за обществена поръчка се смята за съществено, когато въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, или ако изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. От анализа на чл. 116, ал. 5 ЗОП (в приложимата редакция) е видно, че дадената от законодателя дефиниция е относима за хипотезата на т. 7 от алинея 1. Наред с това от анализа на чл. 116, ал. 1 ЗОП е видно, че по отношение на останалите хипотези, при които е допустимо изменение на договора, въпросът със съществеността на изменението е неотносим. В този смисъл решение по адм.д. 202/2023 г. по описа на ВАС.

УО не е направил изводи дали съгласуването с възложителя за замяна на член на екипа, което е било одобрено от възложителя, представлява писмени данни за изменение на договора, на чл. 6, ал. 1, т. 22 от договора, съгласно който замяна на посочените експерти се извършва по изключение и само ако новият експерт получава същата или по-висока оценка по методиката за оценка на експертите и след предварително съгласуване с възложителя, а по методиката 2 т. се получават при професионален опит на експерта над 5 г. в съответната специалност.

С оглед необходимостта тези изводи да се мотивират от административния орган, както и административният орган да обоснове правната квалификация на нарушението, издаденият акт следва да се отмени, като УО има възможност да издаде друг акт.

На жалбоподателя следва да се присъдят разноски за внесената държавна такса в размер на 1700 лв. и юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение