Решение № 1731 от 4.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5827/2010 г.

Решение № 1731 от 4.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5827/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Кукуш" № 1 срещу решение № 252 от 11.03.2010 г. по преписка № КЗК-624/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се поддържа, че са налице основанията за отмяна на обжалвания индивидуален административен акт по чл. 146, т. т. 3, 4, а именно: съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 36, ал. 4 и чл. 29 ЗЗК. Оплакванията са, че Комисията е пропуснала да определи съответния продуктов пазар в решението, необосновано е приела, че цените на предлаганата услуга покриват разходите по нейното предоставяне, незаконосъобразен е изводът, че провеждането на промоции, предлагането на пакети и или планове не може принципно да доведе до привличане на нови клиенти, както и че количествата на извършените продажби не са значителни. Наведен е довод за допуснато от комисията съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липса на произнасяне на изложени от Мобилтел твърдения относно неприемане на заключението от назначената счетоводно- икономическа експертиза. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл " ЕАД, чрез процесуални представители в съдебно заседание оспорва жалбата. Представя писмени бележки. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и прецени оплакванията в жалбата, съдът счете същата за неоснователна по същество. С обжалваното решение КЗК по т. 1 е установила, че не е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД, по т. 2 че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК от "Космо България Мобайл" ЕАД и по т. 3 е оставила без уважение искането на "Мобилтел" ЕАД за предварително изпълнение на решението на КЗК. Комисията е приела, че "Космо България Мобайл" ЕАД /Глобул/ и "Мобилтел" ЕАД /Мобилтел/ са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, които извършват стопанска дейност на пазара на достъп до мобилни наземни мрежи и предоставяне на мобилни гласови телефонни услуги чрез тях, поради което се намират в конкурентни отношения. Комисията е приела, при анализа за наличие на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и по чл. 29 от ЗЗК и изследване на предпоставките за налагане на санкция на Глобул, за установено, че с Решение № 41/15.10.2008 г. "Е. ОН България Мрежи" АД одобрява обявлението и документацията на Обществена поръчка на договаряне с обявление с предмет: Избор на обществен далекосъобщителен оператор за предоставяне на услуги чрез далекосъобщителна мрежа по стандарт GSM с национално покритие, за нуждите на "Е. ОН България Мрежи" АД. След обявяване на процедурата, оферти са предоставили "БТК Мобайл" ЕООД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД. С решение № 41-Б/02.02.2009 г. "Е. ОН България Мрежи" АД е обявило класирането на участниците в проведената процедура на договаряне с обявление. На първо място е класирано "Космо България Мобайл" ЕАД с 93.08 т., на второ място "Мобилтел" ЕАД с 84.94 т. и на трето място "БТК Мобайл" ЕООД с 57.69 т. На 22.05.2009 г. "Е. ОН България Мрежи" АД е сключило с "Космо България Мобайл" ЕАД рамков договор за избор на обществен оператор за предоставяне на услуги чрез далекосъобщителна мрежа по стандарт GSM с национално покритие при договорени ценови условия. С определение № 1041/8.10.2009 г. КЗК е назначила счетоводно-икономическа експертиза. Съгласно заключението, прието от Комисията, постоянните разходи на Глобул за осъществяване на повиквания към други мрежи могат да бъдат категоризирани като несъществени, а разпределението им на ниво абонати - приравнено на нула. На база на изчислените разходи за минута разговор и с оглед на реализирания изходящ трафик към всяка една от мрежите на "Е. ОН България Мрежи" АД цената за минута разговор не е под разходите за предоставяне на услугата. Общо разходите за изходящ трафик се покриват от начислените суми по фактурите. Съобразно реализирания изходящ трафик от "Е. ОН България Мрежи" АД от момента на сключване на договора, начислените месечни абонаментни такси покриват разходите за включените в пакета безплатни минути. Комисията е приела, че в настоящия случай не е изпълнено условието за извършване на продажба на стоки или услуги по цени, по-ниски от разходите за производство и реализацията им. Приела е, че извършените продажби не са в значителни количества, тъй като предложените цени за абонаментните планове не се отнасят до всички абонати на "Космо България Мобайл" ЕАД или за нови абонати от други оператори, а само до предложените на потребителя /възложителя/ СИМ карти, които са ограничен брой. Счетено е, че в случая не е изпълнен и субективния елемент от разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно намерението на ответната страна да привлече нелоялно нови клиенти. Пазарът на мобилни услуги се характеризира с висока степен на насищане, което означава че почти всички потребители на пазара вече са обхванати, което обстоятелства измества фокуса на конкуренцията между предприятията от привличане на нови потребители към преразпределение на настоящите и увеличаване на потреблението. Високите цени за терминиране на трафик между различните мобилни мрежи е предпоставка за оскъпяване на разговорите между абонати на два различни оператора. Ценовите условия създават предпоставка за затваряне на трафика при мобилните оператори в рамките на собствените им мрежи. Наличието на високи цени на терминиране в различните мрежи пречи на потребителите да упражняват свободен избор на оператор, като определят предпочитанията си на базата на това в чия мрежа са повечето от техните събеседници, а не на базата на по-добрите условия за провеждане на разговори. КЗК е счела, че към настоящия момент поради спецификата на пазара, с оглед на конкретните данни, при така установените цени на терминиране, провеждането на промоции, респективно предлагането на пакети и или планове не може принципно да доведе до привличане на нови клиенти. По отношение на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК КЗК е приела, че в конкретния случай не е налице друго действие или бездействие, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Прието е като краен извод, че не следва да се ангажира отговорността на "Космо България Мобайл" ЕАД за нарушение на чл. 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК. Обжалваното решение е законосъобразно, постановено от компетентен орган, в установената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на материалноправните норми и в съответствие с целта на закона. Настоящият състав на Върховния административен съд намира за законосъобразен изводът на КЗК за липса на извършено от нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Цитираната разпоредба забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. От обективна страна освен продажба под себестойността на услугата, фактическият състав на нарушението изисква кумулативно продажбата да е на значително количество и за продължителен период от време. От субективна страна е необходимо да е налице намерение у извършителя на деянието да привлече нелоялно нови клиенти. В настоящият случай съставът на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК не е осъществен както от обективна, така и от субективна страна, както законосъобразно е приел и административният орган. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че в обжалваното решение КЗК е пропуснала да определи съответния продуктов пазар в противоречие с § 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК. Цитираната разпоредба определя единствено същността на понятието "съответен пазар". Предназначението й не е да определи случаите, в които КЗК е длъжна да анализира съответния пазар. В решението ясно е посочено, че релевантен в производството е пазарът на предоставяне на мобилна гласова услуга, посредством мобилна електронна клетъчна мрежа по стандарт GSM на територията на страната. КЗК е дефинирала ясно както съответния продуктов, така и географски пазар, поради което не може да се твърди липса на такъв. Именно въз основа на така определения пазар КЗК е постановила, че Глобул и Мобилтел са в конкурентни отношения. В рамките на производство по установяване на нарушения по глава VII от ЗЗК, това е достатъчна констатация, за да може да се пристъпи към по-нататъшен анализ на поведението на страните. За съставите на нелоялна конкуренция не се изисква анализ на пазара, а в това отношение е достатъчно да се установи, че страните по спора се намират в конкуренция по между си. Това е предпоставка, за да се говори изобщо за нарушение по глава VII от ЗЗК. В конкретното решение това е направено. Настоящият съдебен състав не споделя твърдението на Мобилтел, че решението е постановено в нарушение на чл. 36, ал. 4 и на чл. 29 от ЗЗК. Законосъобразен е изводът на КЗК за липса на извършено от "Космо България Мобайл" ЕАД нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Цитираната разпоредба забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. От обективна страна освен продажба под себестойността на услугата, фактическият състав на нарушението изисква кумулативно продажбата да е на значително количество и за продължителен период от време. От субективна страна е необходимо да е налице намерение у извършителя на деянието да привлече нелоялно нови клиенти. В настоящият случай съставът на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК не е осъществен както от обективна, така и от субективна страна. На първо място не е изпълнено условието за извършване на продажба на стоки или услуги по цени, по-ниски от разходите за производството и реализация им. От заключението по назначената и приета счетоводно-икономическа експертиза, както и от останалите приобщени към делото писмени доказателства (включително и от тези, представляващи служебна тайна) се установява, че предложените на "Е. ОН България Мрежи" АД цени изцяло покриват разходите за предоставяните му услуги. Правилен е подхода, възприет както от вещото лице, така и от КЗК ценовата оферта, предложена на възложителя да се оценява през призмата на всички нейни компоненти като една комплексна услуга и да се взема предвид цялостния икономически ефект. Правилно е отчетен факта, че оферираната от Глобул цена включва множество компоненти, един от които е цената на минута разговор към другите оператори. Законосъобразен е изводът на КЗК, че предмет на анализа по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК следва да бъде общата цена на комплексната услуга, предложена от Глобул, както и че ценовият анализ следва да се прави през призмата на всички условия по сключения договор, включително и на база обстоятелството, че срокът е сключен за минимален срок от 3 години, с възможност за удължаване с още 12 месеца. Следва да се отбележи, че заключението на вещото лице е направено въз основа на реализирания изходящ трафик на "Е. ОН България Мрежи" АД от момента на сключване на договора, т. е. в извършеното от експерта проучване са взети предвид и конкретни данни от издадени от Глобул фактури за дължими суми от "Е. ОН България Мрежи" АД за два от месеците на ефективно предоставяне на услугите по договора. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че моментът на извършване на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е моментът на подаване на искането, а не целият период на договора, тъй като елемент от състава на самото нарушение е наличието на продължителен период от време, в който да се извършват продажбите. Липсата на продължителен период т. е. извършването на нарушението към определен момент изключва автоматично възможността за приложение на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Несъстоятелен и без връзка с обжалваното решение е и довода на Мобилтел за нарушение на принципа на последователност и предвидимост, предвиден в разпоредбата на чл. 13 от АПК. Решение № 496/2009 г. на КЗК е несъпоставим с предмета на настоящото производство, тъй като там се разглежда един от абонаментните планове на Глобул, който се предлага на неограничен кръг лица и който е с различен профил на потребление. Законосъобразен е и извода на КЗК за липса на продажба в значителни количества, на база на получените от възложителя СИМ карти, които са ограничен брой. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че КЗК е стигнала до извода за липса на продажби в значителни количества, разглеждайки предложението до възложителя като една продажба. Неоснователно е и наведеното твърдение за наличие на намерение за нелоялно привличане на клиенти. Самата същност на обществената поръчка като процедура предполага стремеж на всеки участник да предложи най-изгоден вариант с цел спечелване на поръчката. Тази цел обаче не може да се идентифицира като намерение за нелоялно привличане на клиенти /т. е. за наличие на субективният елемент от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК/. Настоящата съдебна инстанция споделя и извода на КЗК, че провеждането на промоции, респ. предлагането на пакети и/или планове не може принципно да доведе до привличане на нови клиенти, тъй като то цели именно увеличаване на потреблението, а не привличането на нови клиенти, с оглед на обстоятелството, че е невъзможно да се мотивират потребителите да променят оператора и трайно да преориентират търсенето си. Неподкрепено с доказателства е и твърдението на жалбоподателя за нарушение от страна на Глобул на чл. 29 от ЗЗК. Законосъобразно КЗК е приела, че липсва поведение - друго действие или бездействие, различно от обсъжданото в анализа на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Не може да бъде споделен и доводът на Мобилтел, че в административното производство е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в непроизнасяне на КЗК по изложени от Мобилтел твърдения относно неприемане на заключението на вещото лице. Съгласно разпоредбата на чл. 53 от ЗЗК когато за изясняване на обстоятелства по производството на комисията са необходими специални знания, тя може по искане на страните или по своя инициатива с определение да възложи извършване на експертиза от външен експерт. В определението се посочват експертът, задачата на експертизата, както и срокът за представяне на експертното заключение. Експертът не може да е лице, заинтересовано пряко или косвено от изхода на производството. Експертът представя своето заключение пред комисията, която го приема с определение. При оспорване на заключението комисията може да възложи експертизата на друго или на повече вещи лица. Допълнителна експертиза се възлага, когато заключението не е достатъчно пълно и ясно, а повторна експертиза - когато не е обосновано и възниква съмнение за неговата правилност. Комисията не е длъжна да възприеме заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства, събрани в хода на производството. Комисията не е извършила нарушение на процедурните правила, посечени в цитираната по-горе разпоредба. Заключението е прието, макар и жалбоподателят да е възразил срещу него. Същият обаче не е поискал назначаването на допълнителна или повторна експертиза, не е уточнил в заседанието срещу какво точно възразява и какво оспорва. Единствено в представените в хода по същество писмени бележки е уточнил защо счита, че заключението не следва да бъде прието. КЗК в съответствие с разпоредбата на чл. 53, ал. 5 от ЗЗК е обсъдила заключението, и го е възприела, тъй като се подкрепя и от останалите писмени доказателства. Избраният от вещото лице подход при изготвяне на заключението е въпрос на експертна преценка. Този подход е в съответствие със законосъобразният извод на КЗК, че офертата на Глобул следва да се преценява комплексно, с нейния цялостен икономически ефект, съгласно всички включени в нея услуги и за целия период на договора. Относно обстоятелството, че вещото лице не е обсъдило допълнително споразумение № 11 от 3.11.2009 г. в заключението си, то в случая това е било невъзможно, тъй като вещото лице е базирало заключението си на приетите документи, предадени му с приемо-предавателен протокол от 19.10.2009 г. Ако жалбоподателят е считал, че обсъждането на това споразумение е от значение за правилното решаване на преписката е могъл да поиска възлагането на допълнителна експертиза в хода на административното производство. Той обаче не го е направил. При така изложените обстоятелства, съдът намира за законосъобразен и в съответствие с данните по делото изводът на КЗК, че "Космо България Мобайл" ЕАД не е извършил нарушение на чл. 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК. Предвид горното, обжалваното решение е постановено в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, т. к. разглежданото поведение правилно не е санкционирано поради липса на потенциална или реална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар. Въз основа на изложеното, не са налице основания за отмяна по чл. 146, т. 1 - 5 АПК и жалбата следва да се отхвърли като неоснователна. Разноски по делото не се претендират, поради което и не следва да бъдат присъждани. Водим от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,