Решение № 10341 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5238/2020 г.

Решение № 10341 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5238/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Грома Холд" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Благоевград, подадена от управителя на дружеството В. В., приподписана от упълномощен юриск. М. Милева, против решение № 19 от 09.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка № КЗК-900/2019 г. От жалбата могат да се извлекат касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и твърди, че в акта на Комисията неправилно се реферира към чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (в приложимата й редакция ДВ бр. 87 от 31.10.2017 г.), тъй като тази разпоредба не е относима към предмета на процесната обществена поръчка. Развива доводи срещу отстраняването си от процесната възлагателна процедура и против разглеждането на ценовото предложение на класирания на първо място участник в процедурата. Счита, че помощният орган на възложителя е третирал участниците неравно в процедурата, доколкото спечелилият участник "Ай Пи Ел Строй"ЕООД не се бил ангажирал с конкретен гаранционен срок, съобразно условието на тръжната документация. Твърди, че комисията на възложителя изначално не е била наясно коя точно законова разпоредба следва да вземе предвид при определяне на гаранционния срок от страна на участниците, което се потвърждава от изложените повърхностни и еднотипни съображения и мотиви по трите обособени позиции. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка, като му бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответникът - "Ай Пи Ел Строй"ЕООД, гр. София не изразява становище по касационната жалба. Ответникът – кметът на община Сандански оспорва касационната жалба, чрез упълномощен юрисконсулт Костадинова, която в съдебно заседание пледира за оставяне в сила обжалваното решение. Излага аргументи за законосъобразно постановени актове от КЗК и от възложителя на обществената поръчка. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото на основание чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка чл. 101, ал. 5 ЗОП участникът правилно е бил отстранен от участие в процедурата, тъй като предложеният от него гаранционен срок от една година не покрива минималните гаранционни срокове по чл. 20, ал. 4, т. 8 и т. 9 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. и е неотносим към всички видове дейности, включени в предмета на поръчката. Според участващия по делото прокурор новите дъждоприемни шахти са съоръжение към канализационната мрежа и минималният гаранционен срок за тези шахти е регламентиран в чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2/2003 г., докато жалбоподателят е предвидил единствено срокове, съответни на тези по чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба № 2/2003 г. и поради тази причина предложението му не е съответствало на предварително обявените от възложителя условия. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Грома Холд" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 19 от 09.01.2020 г. е оставена без уважение жалбата на "Грома Холд" ЕООД срещу решение № 32/18.10.2019 г. на заместник-кмет "Финансово-стопанска дейност и икономическо развитие" на община Сандански, упълномощен възложител съгласно Заповед № АПИОЧР-128/20.09.2019 г. на кмета на община Сандански, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на СМР по проект "Реконструкция на улици в община Сандански", открита с решение № 22 от 14.08.2019 г. на кмета на община Сандански; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направени в производството разноски; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направени в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП и отклонения от одобрената документация за участие и от обявените по надлежния ред задължителни изисквания на възложителя. Органът по преразглеждането е анализирал задълбочено всяко от инвокираните с жалбата до КЗК оплаквания и твърдения на оспорващото дружество и ги е преценил като неоснователни. От мотивите на обжалваното решение е видно, че са разгледани възраженията на жалбоподателя против отстраняването му от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка по трите обособени позиции и е счетено, че участникът "Грома Холд" ЕООД законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 5 ЗОП, тъй като е предложил гаранционен срок само от 1 година, който не покрива минималните изисквания за гаранционни срокове, съгласно Наредбата. Във връзка с оплакванията на жалбоподателя срещу техническото предложение на "Ай Пи Ел Строй"ЕООД, КЗК е преценила, че с него участникът е оферирал гаранционни срокове, позовавайки се именно на относими спрямо предмета на поръчката разпоредби от Наредбата. Без правно основание е преценено твърдението на "Грома Холд" ЕООД за нарушаване принципа за равнопоставеност на участниците, поради факта, че порокът в офертата на му по трите обособени позиции, довел до неговото отстраняване, представлява несъответствие с условията на възложителя и предписанията на Наредба № 2 от 31.07.2003 г. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Атакуваното решение на КЗК е постановено от компетентния за това орган и е прието с изискуемия от закона кворум и мнозинство, съобразно изискванията на чл. 211, ал. 1 и чл. 215, ал. 1 ЗОП, като е издадено в законната писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, регламентирани в чл. 215, ал. 8 ЗОП. Съдът не споделя становището на касатора, че органът по преразглеждането е изложил погрешни и превратни доводи, които противоречат на представените от участника документи, защото от съдържанието на процесния акт на КЗК се установява по безспорен начин, че същото съдържа мотиви, представляващи излагане същността на жалбата на "Грома Холд" ЕООД и на становището на възложителя, описание на фактическата обстановка и подробно изложени правни изводи по оплакванията на първоинстанционния жалбоподател, като цялото решение е обективирано в 16 страници. Настоящият съдебен състав намира, че КЗК точно е констатирала, че с решение № 22 от 14.08.2019 г. на кмета на община Сандански, е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "публично състезание", с предмет "Изпълнение на СМР по проект: "Реконструкция на улици в община Сандански. В обявената документация за участие се съдържа утвърдена от възложителя Техническа спецификация, като в раздел "Заявяване на участие и съдържание на офертите", е посочено, че в предложението за изпълнение на поръчката участникът предлага: "Гаранционен срок за изпълнените строителни и монтажни работи в години, като в забележка е посочено изрично, че "гаранционните срокове се посочват само в цяло число. Ако участник предложи по-кратки гаранционни срокове за изпълнените на строителните дейности от предвидените в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, ще бъде отстранен от участие в процедурата. ". Възложителят е утвърдил в процедурата следните образци на Предложение за изпълнение на поръчката: Образец № 1 - Предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 1; Образец № 2 - Предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 2 и Образец № 3 - Предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 3, като т. 2 на всеки един от образците гласи: "2. Предлагаме гаранционен срок за изпълнените строителни и монтажни работи:.............................. (словом...................) години. Забележка: Гаранционните срокове се посочват само в цяло число. Ако участник предложи по-кратки гаранционни срокове за изпълнените на строителните дейности от предвидените в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, ще бъде отстранен от участие в процедурата. " От текста на Предложението за изпълнение на поръчката за обособена позиция № 1 (т. 2) на "Грома Холд" ЕООД е видно, че то е предложило гаранционен срок за изпълнените строителни и монтажни работи – 1 година. Идентичен е срокът, офериран от дружеството в т. 2 от предложенията за изпълнение по останалите две обособени позиции - обособена позиция № 2 и обособена позиция № 3. Комисията правилно е приела, че по своето предназначение дейностите по изграждане на нови дъждоприемни шахти представляват строителни работи по изграждане на съоръжения за улици при ново строителство и същите се отнасят към минималните гаранционни срокове за съоръжения за автомагистрали, пътища и улици (мостове, тунели и др.). КЗК точно е съобразила, че при изпълнение предмета на поръчката по трите обособени позиции възложителят ясно е определил необходимостта от извършването на дейности по отводняване на улиците, което включва почистване и промяна до достигане на проектното ниво на съществуващите дъждоприемни и ревизионни шахти, почистване на съществуващата колекторна система, включително изграждане на нови дъждоприемни шахти. По смисъла на § 1, т. 3 от ДР на Закона за пътищата, "Пътни съоръжения" са: водостоците; мостовете; виадуктите; естакадите; надлезите; подлезите; тунелите; подпорните и декоративните стени; укрепителните и водоотвеждащите устройства и пречиствателните съоръжения. В горепосочената дефиниция попадат и водоотвеждащите устройства, каквито са дъждоприемните шахти, поради което помощният орган на възложителя се е позовал на приложимата към датата на откриване на процедурата разпоредба от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. (ред., обн. в ДВ, бр. 87 от 31.10.2017 г., в сила от 31.10.2017 г.), а именно чл. 20, ал. 4, т. 9, определяща минималните гаранционни срокове за изпълнение на строителни и монтажни работи за съоръжения за автомагистрали, пътища и улици (мостове, тунели и др.) при ново строителство - 10 години, а при основен ремонт и рехабилитация - 4 години. Дори да се приеме, че дейностите по изграждане на нови дъждоприемни шахти представляват основен ремонт и рехабилитация на пътя, то минималния предложен гаранционен срок от участника е следвало да бъде 4 години, което означава, че предложеният от "Грома Холд" ЕООД едногодишен срок за изпълнените строително-монтажни работи не съответства на нормативната уредба и заложените изисквания на поръчката. КЗК правилно е съобразила и факта, че условията по процедурата са оповестени с нейното откриване, като с влизане в сила на това решение и към момента на подаване на оферта от страна на жалбоподателя, той е бил предварително запознат с поставените от възложителя параметри и изисквания на поръчката, зададени с одобрената с решението за откриване на процедурата документация. При несъгласие с някое от поставените условия, жалбоподателят е можел да се възползва от възможността да обжалва решението за откриване на процедурата, или да поиска разяснение от възложителя, което той не е сторил. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Това е така, защото в жалбата, с която е сезирана Комисията и в касационната жалба се съдържа оплакване против отстраняването на "Грома Холд" ЕООД от участие в процесната възлагателна процедура. КЗК е формирала верен извод, че с предлагането от страна на "Грома Холд" ЕООД на общ гаранционен срок от 1 (една) година за всички извършени СМР, включително и тези, касаещи пътните съоръжения, каквито се явяват водоотвеждащите устройства, не е удовлетворено изискването на възложителя, съгласно което предложеният от участника гаранционен срок по всяка от обособените позиции трябва да съответства на Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, което обстоятелство е довело и до законосъобразното отстраняване на "Грома Холд" ЕООД от участие в процедурата по обособени позиции № 1, 2 и 3. КЗК внимателно е анализирала депозираната оферта от "Грома Холд" ЕООД и е установила, че действително този участник не е представил в техническото си предложение изискуемите от възложителя гаранционни срокове. Съдът констатира, че горепосочените изводи не са опровергани в хода на касационно производство от страна на касационния жалбоподател, поради което настоящият съдебен състав счита, че "Грома Холд" ЕООД законосъобразно е отстранено от участие в процесната възлагателна процедура, при правилно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Относно твърдението на касатора за несъответствие на техническото предложение на спечелилия участник "Ай Пи Ел Строй"ЕООД с обявените изисквания на възложителя, решаващият съдебен състав намира, че също е неоснователно. В касационната жалба е релевирано оплакване, че в случая е нарушен принципът за равнопоставеност на участниците, доколкото този участник не се бил ангажирал с конкретен гаранционен срок, съобразно условието на тръжната документация. Съдът не възприема тази теза, защото от съдържанието на предложението на "Ай Пи Ел Строй" ЕООД за изпълнение на поръчката по обособени позиции № 1, 2 и 3, е видно, че участникът е предложил гаранционен срок за преносни и разпределителни проводи (мрежи) и съоръжения към тях на техническата инфраструктура – 8 години (по чл. 20, ал. 4, т. 7 от Наредбата) и гаранционен срок от 10 години за всички видове новоизпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения. Предложените срокове от класирания на първо място участник са изцяло в съответствие с минималните срокове, определени в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. От съществено значение в случая е обстоятелството, че никъде в документацията за участие в поръчката не е вписано какви конкретни последици би понесъл участник в случай, че оферира гаранционен срок за дейност, която не е предмет на изпълнение. Наистина, в предложението на избраното за изпълнител дружество е предложен гаранционен срок за всички видове новоизпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения, включително и за земната основа под тях – 10 (словом десет) години; (чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредбата), който е неотносим спрямо предмета на конкретната поръчка, защото изпълнение на такива дейности не са предвидени в предмета на поръчката. Независимо от това обаче, доколкото в офертата си "Ай Пи Ел Строй" ЕООД се е позовало и на относимите спрямо предмета на поръчката разпоредби от Наредбата, конкретизирайки срокът, с който се обвързва - в цяло число, записано цифром и словом, то следва да се приеме че офертата е представена в съответствие със заложените изисквания, а тезата на касатора, в обратния смисъл е неоснователна. Следва да се има предвид и обстоятелството, че както КЗК, така и съдът извършват контрол само по законосъобразност, а не по целесъобразност, поради което експертната преценка на помощния орган на възложителя в конкретната хипотеза не е опровергана с допустимите от закона доказателствени средства. В случая помощният орган на възложителя е действал изцяло в съответствие и в изпълнение на нормите на чл. 57 и чл. 58 ППЗОП, според които до отваряне на ценовите предложения и класиране на участниците се пристъпва след като комисията е извършила действията по чл. 54 - чл. 56 ППЗОП, което означава, че до отваряне на ценовите предложения на участниците и евентуалното им класиране се допускат само офертите, които отговарят на изискванията на възложителя и ЗОП. Ето защо съдът намира за неоснователи и твърденията на оспорващото дружество за нарушаване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и липса на дискриминация. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, което налага отхвърляне на касационната жалба. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. Останалите страни не заявяват искане за разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,