Решение № 7034 от 12.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от Булсервиз БГ ЕООД, гр. Бургас, представлявано от управителя Т. Димова чрез процесуалния представител адвокат Д. Йорданова, срещу решение 330/05.05.2022 г., постановено по преписка КЗК 163/2022 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на Булсервиз БГ ЕООД срещу решение D12777134/10.03.2022 г. на изпълнителния директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД, гр. Бургас, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на резервни части и консумативи за автомобили за нуждите на ВиК ЕАД, гр. Бургас, за срок от 3 години по три обособени позиции, открита с решение F179618/15.12.2021 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Заявено е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на ново решение по същество, с което атакуваното решение на възложителя да бъде отменено и преписката да му бъде върната с указание за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от етап ново разглеждане на ценовото предложение на касатора, в това число и на писмената му обосновка. Претендира се и присъждането на разноски за касационната инстанция. Ответникът изпълнителният директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД (ВиК ЕАД), гр. Бургас, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Евро 07 АД, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Резервимпекс ЕООД, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че като правилно и законосъобразно обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение D12777134/10.03.2022 г. на изпълнителния директор на ВиК ЕАД, гр. Бургас, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на резервни части и консумативи за автомобили за нуждите на ВиК ЕАД, гр. Бургас, за срок от 3 години по три обособени позиции Обособена позиция (ОП) 1 Доставка на резервни части за леки автомобили; ОП 2 Доставка на резервни части за товарни автомобили; ОП 3 Доставка на консумативи, открита с решение F179618/15.12.2021 г. на възложителя. Оспорването е от страна на дружеството Булсервиз БГ ЕООД, което с атакувания акт на възложителя е било отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3, предложение второ във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП. С обжалваното решение, постановено по преписка КЗК 163/2022 г., Комисията е оставила без уважение жалбата на Булсервиз БГ ЕООД, както и искането му за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да постанови този резултат КЗК е преценила като неоснователно оплакването на жалбоподателя, че оценителната комисия на възложителя незаконосъобразно не е приела представената от Булсервиз БГ ЕООД писмена обосновка по трите обособени позиции от процесната поръчка. Според Комисията проверката за законосъобразност, която тя е била длъжна да извърши в случая, се състои единствено в изследване дали при наличие на условията по чл. 72, ал. 1 от ЗОП конкурсната комисия е изискала писмени обосновки от участниците, предложили с 20% по-благоприятни предложения, в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, дали комисията е обсъдила представените обосновки относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 72, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, както и дали е изложила относими мотиви. След като изследвала и правилно установила релевантните към спора факти, КЗК достигнала до обоснования извод, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 72 от ЗОП, доколкото законосъобразно е изискал представянето на писмена обосновка от участника Булсервиз БГ ЕООД за предложената от него цена и в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в своя протокол 1 е извършил обстоен анализ и преценка на обстоятелствата, посочени в писмената обосновка, като мотивирано не е приел същите за обективни. В мотивите си КЗК уточнила, че въпреки представената обосновка неясни и необосноваващи предложената цена остават изтъкнатите от Булсервиз БГ ЕООД в обосновката обстоятелства, свързани с минималните му транспортни разходи, както и богатия складов асортимент от гуми, авточасти и консумативи. По отношение на посочената в обосновката като ниска търговска печалба на касатора, Комисията посочила, че не са представени никакви конкретни числа и разчети, както и отчела, че в обосновката липсва подробна разбивка на така предложената цена за изпълнение на поръчката с конкретно посочени разходи за труд, транспорт, печалба и др. По тези мотиви Комисията постановила обжалваното решение, с което оставила без уважение жалбата на Булсервиз БГ ЕООД против решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка по трите обособени позиции. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. При вярно установена фактическа обстановка КЗК е достигнала до законосъобразни правни изводи, които са обосновани от съдържанието на представената писмена обосновка, приложените към нея документи и мотивите на оценителната комисия, съдържащи се в протокол 1 от нейната работа, на които формираните от Комисията фактически и правни констатации съответстват напълно. По делото липсва спор, че в писмената обосновка на Булсервиз БГ ЕООД е представена следната информация: При предлагането на цените по ОП 1, ОП 2 и ОП 3 Булсервиз БГ ЕООД се е ръководило изцяло от посочените от Възложителя критерии за формирането й. Следствие на дългогодишната ни търговска дейност и опит в сферата на търговия и доставка на резервни части и консумативи за автомобили, дружеството ни се ползва с благоприятни търговски условия за закупуване и доставката им. Дружеството ни поддържа складови наличности на предлаганите резервни части и консумативи доставени при най-благоприятни условия на качество и цена. Разполагаме със собствени автомобили, което ни дава възможност за доставка с минимални транспортни разходи. Като доказателство за по-горе цитираните обстоятелства прилагаме копие на регистрационен талон на собствено МПС и копия от търговски документи доказващи закупуването на предложените в офертите резервни части и консумативи.Представляваното от мен дружество - Булсервиз БГ ЕООД развива дейността си в областта на търговията с МПС, специализирани автомобили, автомобилни гуми, резервни части и консумативи, както и извършването на авторемонтни услуги. Наред с това дружеството участва в множество обществени поръчки, свързани с доставка на специализирани автомобили, части и консумативи за МПС и тяхната сервизна поддръжка, което е наложило бързина в осигуряването и поддържането на склад на необходимите ресурси. Поради тази причина, Дружеството е изградило както модерна и голяма сервизна база, със съвременно собствено оборудване, така и складова база, в която се поддържа непрекъснато на склад и се съхранява богат асортимент от гуми, авточасти и консумативи, позволяващи бърза и адекватна реакция, продажба, ремонт и поддръжка както на лекотоварни, така и на тежкотоварни и специализирани автомобили. Булсервиз БГ ЕООД е разширило пазарите си не само в страната, но и в чужбина. Дружеството е доказало реномето си на коректен търговски партньор, а създадените търговски взаимоотношения са дългогодишни и трайни. Въпреки неблагоприятните икономически условия, дружеството ни поддържа финансова дисциплина и не допуска влошаване на конкурентоспособността, тъкмо напротив - налага се адекватно на търговския пазар. Това е причината, Булсервиз БГ ЕООД да се ползва с големи търговски отстъпки при закупуването и договарянето на условията на доставките, още повече че малцина са дружествата, които в днешно време могат да си позволят авансово плащане още при поръчването на стоката.( ) Предвид стабилното финансово състояние на дружеството, както и търговията и ползването на преференциални търговски отстъпки при закупуването на този вид стоки, а и поддържането на складови наличности на резервни части и консумативи предмет на поръчката, за Булсервиз БГ ЕООД, няма пречка да предложи цени, залагайки по-ниска търговска печалба, като считаме, че предложената от останалите участници цена е изкуствено завишена.( ). Безспорно е установено по делото, че към писмената обосновка касаторът е приложил копия на свидетелство за регистрация на товарен автомобил, сертификат за система за управление на качеството по ISO 14001:2015 и 15 броя фактури. При констатираното съдържание на писмената обосновка съставът намира за правилен и обоснован формирания от КЗК извод, че Булсервиз БГ ЕООД в обосновката си се е позовал общо и абстрактно на наличието на предвидените в чл. 72, ал. 1 от ЗОП обстоятелства като дори не е посочил кое точно от тези обстоятелства е относимо към фактите, които е изложил в обосновката. Според формираната ясна и категорична съдебната практика обстоятелствата, представляващи необичайно благоприятни факти по смисъла на изчерпателно посочените такива в т. 1-5 от чл. 72, ал. 2 от ЗОП, се посочват от страна на участника, а не от страна на помощния орган на възложителя (решение 7270/15-05.2019 г. по адм. дело 911/2019 г. на Върховния административен съд, решение 7573/17.06.2020 г. по адм. дело 4538/2020 г. на Върховния административен съд, решение 90/10.01.2022 г. по адм. дело 11149/2021 г. на Върховния административен съд и др.). Ето защо не намират правна опора доводите на касатора, че принципно разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП посочва примерно и нелимитативно определени групи обстоятелства, към които би могла да се отнесе писмената обосновка на даден участник, и че Булсервиз БГ ЕООД като участник в процедурата няма вменено законово задължение да дава правна квалификация на обстоятелствата, обосноваващи ценовото му предложение спрямо примерните хипотези по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП получената обосновка се оценява от помощния орган на възложителя по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. В правомощията на оценителната комисия е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е длъжна да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. В конкретния случай това е сторено, като от съдържанието на протокол 1 се установява, че помощният орган на възложителя е извършил много подробен и задълбочен анализ на изложените в обосновката факти, като за всеки от тях е посочил защо не попада сред предвидените в съответната хипотеза по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП обективни обстоятелства. В обжалваното решение правилно е прието, че преценката по същество, дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни и пълни, попада в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, която е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в нея следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Преценката за това какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставена изцяло на участника, от когото е поискана писмена обосновка и зависи от конкретния случай (в този смисъл решение 11956/23.11.2021 г. по адм. дело 7635/2021 г. на Върховния административен съд). Цитираното по-горе в мотивите съдържание на представената обосновка налага извода, че Булсервиз БГ ЕООД не е представило съответна на изискванията на чл. 72, ал. 2 от ЗОП писмена обосновка, поради което и обосновано и правилно същата е преценена от помощния орган на възложителя, а и от КЗК, като голословна, непълна и недоказваща наличието на обективни условия, обуславящи по-ниската предлагана цена за изпълнение на всяка една от трите обособени позиции. За помощния орган на възложителя не съществува задължение да доразвива и допълва сочените от участника в писмената му обосновка обстоятелства с цел да ги подведе под някоя от алтернативно посочените в ал. 2 на чл. 72 от ЗОП хипотези. От съдържанието на писмената обосновка на Булсервиз БГ ЕООД и от приложените към нея документи се установява по несъмнен начин, че касаторът не е изложил никакви конкретни обстоятелства, подкрепени с необходимите доказателства, от които да става ясно защо предлаганата цена по всяка от обособените позиции е с повече от 20 % по-ниска от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници (с 22,08 % по-благоприятна по ОП 1, с 34,64 % по ОП 2 и с 37,71% - по ОП 3). В касационната жалба се твърди наличие на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, но нито установеното съдържание на представената от касатора обосновка, нито приложените към нея документи, доказват наличието на изключително благоприятни условия за участника, водещи до намаляване на предлаганата цена за изпълнение на поръчката. В писмената обосновка се съдържат шаблонни изявления за големи търговски отстъпки, дългогодишна търговска дейност, поддържани от дружеството складови наличности на предлаганите резервни части и консумативи, наличието на собствени автомобили, голяма и модерна сервизна база със собствено оборудване, добра финансова дисциплина, участието в множество обществени поръчки и прочие. По отношение на никое от изброените обстоятелства обаче Булсервиз БГ ЕООД не е посочило в обосновката си и не е изяснило и доказало как именно това обстоятелство е оказало влияние върху предложената по-ниска цена за изпълнението на поръчката по всяка позиция. В обосновката не е уточнено по какъв начин наличието на всяко от визираните в нея обстоятелства благоприятства пряко и непосредствено предлаганата цена за конкретната обособена позиция, като изобщо в писмената обосновка не е посочено цифрово изражение на влиянието на което и да било от изброените обстоятелства върху ценовото предложение на участника. Изложените от Булсервиз БГ ЕООД в писмената му обосновка обстоятелства са останали недоказани, доколкото към обосновката не са били представени съответните доказателства. Противно на застъпеното от касатора схващане, представените с писмената обосновка счетоводни и търговски документи не доказват изключително благоприятното влияние на сочените от участника обстоятелства върху предлаганата цена доколкото от тях не става ясно как са формирани предлаганите цени по трите обособени позиции. Дори и да се приеме, че действително са били налице изключително благоприятни условия за участника съгласно писмената му обосновка, то същите следва да бъдат конкретни, а не декларативно посочени и за тяхното наличие следва да бъдат представени доказателства. Случаят не е такъв. Въпреки че обществената поръчка е открита с решение на възложителя от 15.12.2021 г. и има за предмет доставката на резервни части и консумативи за период от 3 години, приложените към обосновката фактури са издадени през 2021 г., 2020 г. и 2019 г. (само фактура 0010009681 е издадена на 10.01.2022 г.) и касаят закупуването на единични бройки автомобилни части и консумативи. Поради това тези фактури не доказват твърдяната от касатора голяма наличност на резервни части и консумативи, обуславяща според участника по-ниската предлагана цена, и не могат да бъдат приети като обосновка за предлагане на по-ниски цени за всички включени в предмета на поръчката резервни части и консумативи по всяка от трите обособени позиции. Аналогичен извод се налага и от представените към обосновакта сертификат за система за управление на качеството и свидетелство за регистрация на товарен автомобил, от които също не става ясно как конкретно са повлияли върху понижението на предлаганите от участника цени. Правилно и обосновано КЗК е приела, че в случая не е достатъчно само да се декларира, че е налице съответното обстоятелство, а това изявление следва да се докаже по съответния ред, за да може въз основа на него да се извърши прецизен анализ и то да формира обоснован извод в помощния орган на възложителя относно наличието или не на соченото благоприятно обстоятелство. От доказателствения материал по делото се установява, че случаят не е такъв, поради което изводът на КЗК, че представената обосновка е голословна, доколкото не е подкрепена с никакво доказателство, е обоснован. Предвид изложеното, съдебният състав намира за съобразена с материалния закон (чл. 72, ал. 3 от ЗОП) и обоснована констатацията на КЗК, че помощният орган на възложителя законосъобразно не е приел писмената обосновка на участника Булсервиз БГ ЕООД и съответно го е предложил за отстраняване от участие в процедурата, доколкото същата съответства на съдържанието на писмената обосновка и приложените с нея доказателства, описани в настоящите мотиви. Съставът счита за ненужно да излага допълнителни мотиви в подкрепа на своите изводи и тъй като споделя напълно мотивите на КЗК от обжалваното решение, преценява, че е удачно да препрати към тях предвид предвидената за това възможност в чл. 221, ал. 2, изречение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счете, че обжалваното решение не страда от ревелираните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претендираните от касатора разноски не се дължат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,