Решение № 9947 от 26.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5194/2017 г.

Решение № 9947 от 26.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5194/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Е. К." ООД, гр. С., представлявано от управителите С. Ц. Ц. и М. С. Ц., представлявано от адв. Й. П. срещу Решение № 303 от 23.03.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-221/07.03.2017 г., с което е отхвърлена жалба на дружеството срещу Решение № ПО-01-10-290 от 02.02.2017 г. на кмета на О. В. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доизграждане и въвеждане в експлоатация на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - гр. В.". С касационната жалба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК - недопустимост и неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излагат се подробни съображения. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, ведно с решението на възложителя като незаконосъобразно. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - кмета на О. В. - в писмено становище по делото заявява оспорване на жалбата. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излагат се подробни съображения. След като разгледа становищата на страните и представените доказателства, настоящият състав на Върховният административен съд намира за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба с вх. № ВХР-442 от 27.02.2017 г., подадена от "Е. К." ООД срещу Решение № ПО-01-10-290 от 02.02.2017 г. на кмета на О. В. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доизграждане и въвеждане в експлоатация на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - гр. В.". С Решението са били одобрени обявлението за оповестяване, откриването на процедурата и документацията. Обект на процесната обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП е строителство, включващо изпълнение на строеж с наименование, съгласно одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж, "Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - град В.". Изпълнението на горепосочения строеж е започнало в рамките на интегриран проект за рехабилитация и разширяване на водоснабдителната и канализационната системи във В., България, изпълняван и финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. " Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадни води". За изпълнението на проекта в част пречиствателна станция за отпадъчни води, след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на 30.07.2013 г. е било сключено Договорно споразумение No AO-02-15-153 с предмет "Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - гр. В." съгласно ЗУТ, подзаконовите му нормативни актове и изискванията на Договорните условия на ФИДИК (FIDIC) за технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и машинно- монтажни работи и за строителни и инженерни обекти проектирани от изпълнителя (Жълта книга)", със срок на завършване 01.10.2014 г. В изпълнение на горепосочения договор е бил изготвен технически инвестиционен проект за строеж "Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - град В.". Проектът е бил одобрен от Министерството на инвестиционното проектиране и за изпълнението му е издадено разрешение за строеж N. Р. - 4/21.03.2014 г. Въз основа на одобрения технически проект, в хода на изпълнението на договора, е бил изготвен работен инвестиционен проект. При изпълнение на строителството по договора са съставяни актове и протоколи в съответствие с изискванията на от Наредба № 3 на Министерството на регионалното развитие и благоустройството от 31 юли 2003 г. Договорно споразумение No AO-02-15-153 е прекратено едностранно от Възложителя, считано от 15.03.2016 г. При прекратяването на договора на 11.04.2016 г. е бил съставен Акт (Образец 10) за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството - П. N. 10 към чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 на Министерството на регионалното развитие и благоустройството от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Откритата процедура за възлагане на обществена поръчка цели да избере изпълнител, който да довърши всички дейности по изграждането и въвеждането в експлоатация на описания строеж в съответствие с работния инвестиционен проект, техническите спецификации на Възложителя и всички останали документи, формиращи договора за обществена поръчка. Доизграждането и въвеждането в експлоатация на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - град В. е предвидено да бъде осъществено в рамките на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 (ОПОС 2014-2020), Приоритетна ос 1 "Води", Процедура BG16M1OP002-1.005 на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по "Втора фаза на проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. ". Предвид изложеното, предметът на настоящата обществената поръчка е "Доизграждане и въвеждане в експлоатация на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - град В." в съответствие с Договорните условия на Международната федерация на инженерите-консултанти /FIDIC - F. I. des I.-C./ за строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя ("Ч. книга)" издание 1999 г. и изискванията на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и подзаконовите актове по неговото приложение. " Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена във основа на критерия за оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на показател предложена цена и показател включващ качествени аспекти, свързан с предмета на поръчката, определен съгласно чл. 70, ал. 4, т. 3, а именно: време за завършване, съгласно методиката за определяне на оценката, съдържаща точни указания за извършване на оценка по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която Възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. "Е. К." ООД депозира жалба в КЗК срещу Решение № ПО-01-10-290 от 02.02.2017 г. на кмета на община В. за откриване на процедурата, по жалбата е образувано производство по преписка № КЗК - 221/2017 г. С атакуваното пред настоящата инстанция Решение № 303 от 23.03.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлена жалбата на дружеството с подробно изложени мотиви, включващи обсъждане на възраженията на дружеството по допустимост и съответно по основателността на наведените твърдения. Жалбоподателят счита, че обжалваното решение за откриване е незаконосъобразно, тъй като Техническият проект е разработен като характеристики и функционални изисквания до степен на детайлност, която предполага доставка на машини и съоръжения, строго специфични за този строеж. Описаното не може да бъде определено като нарушение на ЗОП, тъй като в документацията за участие ясно е посочено, че целта на обществената поръчка е доизграждане и въвеждане в експлоатация на ПСОВ, чиято реализация вече е започнала, в рамките на друга обществена поръчка, която е прекратена. Необходимо е всички последващи дейности да бъдат съобразени с вече извършените такива. В противен случай е възможно да бъде изградена ПСОВ, която да не функционира, съгласно заложените в документацията за участие изисквания. Това би увредило както интересите на възложителя, така и тези на обществото, в частност на гражданите на О. В.. По отношение на възражението на "Е. К." ООД, че Техническият проект (въз основа на който е издадено разрешението за строеж) е за конкретно оборудване, настоящата инстанция намира, че вече е изработен Технически проект с необходимите последващите действия, които да са съобразени с него. Не би следвало възложителят, в настоящата обществена поръчка да предвиди повторно изработване на Технически проект, за същия обект, за който вече е наличен такъв, както и разрешение за строеж. Жалбоподателят обръща внимание на обстоятелството, че по първоначално обявената и впоследствие прекратена обществена поръчка е използвана договорната форма "жълт" ФИДИК, а по настоящата - "червен" ФИДИК, който според него е "изцяло манипулиран, в противоречие с международно утвърдените принципи и правила". Международната федерация на инженерите-консултанти се изписва на френски език: F. I. D. I.-C., от където идва и абревиатура на латиница - FIDIC и съответно на кирилица - ФИДИК. Правилата на ФИДИК са препоръчителни договорни форми, създадени в резултат на дългогодишна практика, за улеснение на договарящите се страни при сключване на договори за строителство. Смисълът на разработването на примерните договорни форми на ФИДИК е унифициране на договорите, така че да бъдат максимално лесно приложими в различни държави, с различаващо се законодателство, но задължително при стриктно спазване на действащите закони. Договорните форми на ФИДИК са универсална рамка за регламентиране на търговски взаимоотношения в строителството и като такава не са предназначени да заместват законови процедури. Във всяка от договорните формите на ФИДИК се съдържа клауза, че договорът трябва да се подчинява на приложимото законодателство на страната, в която се извършва строителството. Следователно, не е възможно тези правила да заменят действащите закони в съответните държави, в които се извършва строителството. Международната федерация на инженерите-консултанти е публикувала няколко типови форми на договори в областта на строителството, сред които и "Договорни условия за строителство" (т. нар. "Ч. книга"), която е приложима за строителни и инженерни работи по проект, осигурен от възложителя/инвеститора/или от неговия представител - инженера. В съответствие с обичайното регламентиране на този вид договори, изпълнителят извършва работите съобразно проекта на възложителя. Независимо от това, работите могат да включват елементи, проектирани от изпълнителя, като граждански, механични, електро- и/или строителни дейности. Публикувани са и "Договорните условия за строителство на енергийни и промишлени обекти при проектно осигуряване от страна на изпълнителя" (т. нар. "Нова жълта книга") се препоръчват за осигуряването на електро- и/или машинно оборудване и за проектиране и изпълнение на строителна или инженерингова дейност. Характерно за тази стандартна форма на договор е проектирането и осигуряването на материали, оборудване и/или осъществяването на комбинация от електро-монтажни, технологични и строителни дейности с промишлен или граждански характер, от изпълнителя, съгласно изискванията на възложителя. От изложената обща информация за същността на договорните форми на ФИДИК е видно, че те не са задължителни и не могат да имат приоритет над националното законодателство. В тази връзка решението на възложителя към кой вид типов договор да се придържа - към "червената" или "жълтата" книга, само по себе си не би могло да бъде обект на контрол от страна на КЗК. Въпреки това, следва да се посочи, че при откриването на първата процедура, при която не е имало готов технически проект, е било логично да се използва договорната форма "Жълта книга". Не така стоят нещата по обжалваната процедура, при която е необходимо да се довършат вече започнати дейности и е изработен технически проект, с който бъдещият изпълнител ще трябва да се съобразява. Тук по -подходяща безспорно е "Червената книга". Възражението на жалбоподателя, че правилата на използваната от възложителя "Червената книга" са манипулирани, в противоречие с международно утвърдените принципи и правила, правилно не е разгледано от КЗК, тъй като от декларираното от "Е. К." ООД не стават ясни оплакванията на дружеството и твърдените закононарушения. Освен това, в разглеждания случай КЗК няма компетентност да се произнася по приложението на незадължителни международно утвърдени принципи и правила. "Е. К." ООД възразява, че не е дадена общодостъпна информация на какви цени възложителят ще преотстъпи "саваците", както и "в каква степен и на каква цена кандидат-изпълнителят може да очаква, че ще разполага с друго оборудване, евентуално доставено в района на обекта и за целите на строежа". Описаните възражения не биха могли да са аргумент за незаконосъобразност на обжалваното решение, тъй като съществуващата за жалбоподателя неяснота е могла да бъде преодоляна по пътя на чл. 33 от ЗОП, а именно чрез поискано и съответно - предоставено разяснение. Необходимо е да се посочи, че в документацията за участие не се съдържа информация, от която да може да се достигне до заключението, че възложителят изисква заплащане на определена цена за предоставените от последния саваци. Нелогично би било да се изисква изпълнителят да плати на възложителя саваците, а след това възложителят да заплати на изпълнителят доизграждането на ПСОВ, включително и стойността на саваците. По отношение на другото възражение, а именно - с какво друго оборудване ще разполага изпълнителят, то има своя отговор в т. 114 от документацията, в която е предвидено правото и задължението на всеки участник да посети строителната площадка и да се запознае на място със състоянието на изпълнените строително-монтажни работи и условията за строителство. Жалбоподателят заявява, че в документацията има посочени минимални стойности за множество експлоатационни параметри, които следва да се постигнат от ПСОВ след пускането й в експлоатация, като е предвиден механизъм за санкциониране на изпълнителя. А "от друга страна, в Техническата спецификация императивно се казва, че не се приемат вариантни решения за технологията". С оглед факта, че думата "савак" не е част от ежедневно използвания български език, е необходимо да се посочи нейното значение - савак е преграда, която служи за ограничаване или напълно спиране на притока на вода през отвор, канал, тръба. Употребявана е в мелиорацията и управление на водите. Най-общо представлява плоскост която се спуска и вдига чрез приплъзване в улеи. По този начин се отваря, ограничава или затваря отвор с правоъгълна форма, през който може да премине водата. В жалбата не са посочени конкретни части от документацията, които се оспорват, нито се съдържа информация какъв е видът на противоречието, установено от жалбоподателя. От използваните изрази, може да се направи общо заключение, че изискването за минимални експлоатационни параметри означава, че всеки участник може да направи предложение, което трябва най-малко да покрива минималните параметри. А забраната за предоставяне на "вариантни решения за технологията" е всъщност некоректно възпроизведено правило от Раздел V на документацията - "не се предвижда възможност за предоставяне на варианти в офертите". Тоест, противоречие няма, тъй като забраната за варианти, разгледана в контекста на изискваните минимални параметри означава, че всеки участник може да предложи или същите (идентични с минималните) или по-добри параметри, но не и да оферира няколко алтернативни възможности за един параметър. Правилото има за цел да укаже на всеки участник да оферира точно определени експлоатационни параметри, като му е предоставена свободата да реши дали те да съвпадат с минималните или да са по-добри. По отношение на въпроса на какво основание изпълнителят, който не е автор на техническия проект, ще бъде отговорен за непостигане на записаните в документацията експлоатационни параметри, е необходимо да се разясни, че типовите "Договорни условия за строителство" ("Ч. книга") са приложими именно към случаи, при които има наличен технически проект, осигурен от възложителя, а не изготвен от изпълнителя. В тази връзка, не може да се приеме, че е налице нарушение. На следващо място в жалбата се изтъква, че в документацията за участие, Приложение № 8.1 към Образец № 8 - "Ценови таблици", в колоната "Мерни единици" "навсякъде е записано "бр. " като никъде няма количество за метри линейни, м2, м3 и т. н. Такъв един подход би бил приемлив в условията на "жълт" ФИДИК, като все пак след "бройка" трябва да има една цифричка 1 (едно), 2 (две) или друга адекватна стойност. Клауза 12 "Измерване и оценяване" обаче е заличена. По тази група възражения отново следва да бъде повторено посоченото по-горе, а именно, че използването на договорните форми на ФИДИК не е задължително. Решението на възложителя към кой вид типов договор да се придържа - към "червената" или "жълтата" книга, както и дали да използва образците изцяло или частично, не би могло да бъде обект на контрол от страна на КЗК. Следващото твърдение на жалбоподателя, предадено дословно е: "Критерият "срок за изпълнение" е обречен! Това е така, защото още с възлагането на самата обществена поръчка, всеки относително опитен изпълнител ще има огромен брой основания да предявява искове по смисъла на клауза 20 от условията на договора за удължаване на времето и за допълнителен финансов ресурс. В условията на "червен" ФИДИК за "всичко е виновен възложителят", т. е. оценъчният критерии "срок" е абсолютно бутафорен и има за цел да избере "нашия изпълнител"!". Счита, че ценовите показатели на стр. 134 от указанията, не са "оценъчен критерий" и не са адекватни на формата на договора. Намира, че "това не е в никакъв случай "Работа на акорд" в контекста на общите условия на договора, където ценовите параметри са част от "състезанието". Изтъква, че този подход създава безусловно възможност впоследствие да се "търси" промяна в цената, на база субективни преценки. В случая, съобразно разпоредбата на чл. 70 ЗОП, обществената поръчка е възложена въз основа на критерия - икономически най-изгодната оферта. В разглежданата обществена поръчка възложителят е избрал икономически най-изгодната оферта да се определя въз основа на критерия "оптимално съотношение качество/цена". Съгласно ал. 4, т. 3 на същия чл. 70 показателите, включени в посочения критерий могат да съдържат: "условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване". Определеният в документацията показател "срок за завършване" е допустим, съгласно цитираните правни норми. Възложителят е отдал по-голямо значение на предложната цена, която е с тежест 70 точки, а за срока е предвиден максимален брой от 30 точки. Във връзка с цитирането на клауза 20, следва да се посочи, че в договорното споразумение няма клауза 20, а в частта специфични условия на договора клауза 20 (възпроизведена в т. 2.2. от установените факти) няма съдържание, кореспондиращо с твърдението на жалбоподателя. Жалбоподателят счита, че обществената поръчка е "обременена" със съществени пороци, които създават условия за "субективизъм и корупционна среда", "корупционен натиск", също и "безусловна корупционна среда" при провеждане на процедурата и избора на изпълнител. Твърди, че с оглед условията на обществената поръчка е очевидно, че се преследва "корупционен интерес, чрез създаване на двусмислен хаос" и се създават условия за непрозрачност и субективизъм в пълно противоречие с декларираното в документацията, че процедурата е основана на принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Определя последното като "лозунг", който е без съдържание и обиден за потенциалните участници. Не е посочена нито една конкретна правна норма от ЗОП, която е нарушена (има частични абстрактни препратки към нормите, регламентиращи общите принципи на ЗОП), нито се съдържат словесно изразени твърдения, касаещи приложението на закона. Волята на жалбоподателя и конкретните му искания е неясна, пораждаща нуждата от тълкуване. Не са допуснати нарушения на процеса във връзка с изложените в жалбата твърдения. Твърденията са обстойно разгледани от КЗК и са мотивирано отхвърлени, поради което ВАС ги споделя изцяло. Неоснователни са твърденията за допуснати процесуални нарушения от КЗК. В жалбата се твърди, че не е проведено открито заседание. Твърдението е невярно, видно от наличната по преписката документация. С Протокол № 336 от 23.03.2017 г. КЗК е докладвала преписката в открито заседание с призоваване на страните. Жалбоподателят не е изпратил представител, а за О. В. се е явил юрисконсулт. Дадена е възможност за становища. Водим от горното, Върховният административен съд счита, че Решение № 303 от 23.03.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-221/07.03.2017 г., следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 222, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение