Решение № 1041 от 29.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6026/2014 г.

Решение № 1041 от 29.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6026/2014 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на "Нико" ООД, с. Равно поле, общ. Елин Пелин, подадена чрез пълномощника му, против решение № 232 от 10.03.2014 г., постановено по адм. дело № 765/2013 г. по описа на Административен съд - София област.

В жалбата се твърди, че съдът не е съобразил правното значение на отмяната на подзаконовите разпоредби относно способа за определяне на дължимата такса, въз основа на които е издаден административният акт, нито закрепения в чл. 5 от АПК принцип за прилагане на нормативния акт от по-висока степен. Сочи се, че изводите в решението са формирани при липса на доказателства, включително относно реалното предоставяне на услугите, за които е определено публичното задължение. Противно на заключението на съда, касаторът счита за неправилно изчисляването на таксата върху отчетната стойност на имота. Позовава се на отсъствие на предпоставките за издаване на акта и на задължителните реквизити, които същият следва да съдържа.

По поддържаните оплаквания за неправилност на оспореното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост се иска отмяната му, решаване на спора по същество и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - директор на Дирекция "Финансово стопански дейности" при община Елин Пелин, не изразява становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С атакуваното решение Административен съд - София област е отхвърлил жалбата на "Нико" ООД срещу акт за установяване на публично вземане за такса битови отпадъци (АУПВ) № 003/5.04.2013 г., издаден от старши експерт "МДТ" при община Елин Пелин, мълчаливо потвърден от директора на дирекция "Финансово-стопански дейности" при община Елин Пелин.

За да постанови този резултат съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, в изискуемата форма, с посочване на фактическите и правни основания за издаването му, като съгласно чл. 62 от ЗМДТ размерът на таксата за битови отпадъци (ТБО) е определен за всяка услуга поотделно - сметосъбиране и сметоизвозване, обезвреждане на битовите отпадъци в депа или други съоръжения, чистота на териториите за обществено ползване. Преценил е, че в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Счел е, че задълженията са установени при правилно прилагане на нормативната уредба.

По делото няма спор за факти. Установено е, че обжалваният АУПВ, с основание чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от ЗМДТ и чл. 107, ал. 3 от ДОПК, е издаден въз основа на подадени декларации по чл. 17 от ЗМДТ с вх. № 2306-0079 от 16.10.2003 г., вх. № 0817000025 от 1.03.2006 г. и декларация по чл. 14 от ЗМДТ с вх. № 0817000931 от 30.06.2010 г. Констатирано е, че имотът по партида с вх. № 2306-0079/16.10.2003 г. е с отчетна стойност 820049,15 лв., като партидата е закрита на 31.12.2008 г. Отчетната стойност на имота по партиди с вх. № 0817000025/1.03.2006 г. и № 0817000931/30.06.2010 г. е 707495,62 лв., а данъчната му оценка за 2011 г. - 2013 г. е 86119,00 лева. С акта са определени задължения за ТБО в тежест на дружеството за декларираните от него недвижими имоти за периода 2008 г. - 2013 г., изчислени върху отчетната стойност на имотите, както следва: за 2008 г. задължението за ТБО е определено в годишен размер в промили 6,5 върху отчетната стойност на имота, възлизаща на 820049,15 лв.; за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. - таксата е определена в годишен размер 6,5 промила върху отчетната стойност на имота - 707495,62 лв.; за 2012 г. и 2013 г. - задължението е определено в годишен размер в промили 5,25 върху отчетната стойност - 707495,62 лева. С АУПВ са установени и дължимите лихви за просрочие. По делото е прието заключение на назначена съдебно-икономическа експертиза, с което вещото лице установява, че сумите, посочени в акта са изчислени върху основата, определена от общинския съвет, в промили върху отчетната стойност на имота.

При тези фактически обстоятелства първоинстанционният съд е достигнал до извод за материална законосъобразност на оспорения АУПВ. Посочил е, че дължимата ТБО е определена съобразно действащата Наредба за определяне и администриране на местните такси и цени на услуги на територията на община Елин Пелин (Наредбата) за съответните периоди. За неотносим към предмета на спора е преценил въпроса относно възможността таксата да бъде определена въз основа на количеството на отпадъците, каквото изискване се съдържа в чл. 67, ал. 1 от ЗМДТ. Приел е, че не е налице противоречие на оспорения акт с нормата на чл. 67, ал. 1 от ЗМДТ, тъй като таксата е определена с наредба на общинския съвет в хипотезата на чл. 67, ал. 2 от същия закон. Правилно, според съда, за периода 2011 г. - 2013 г. административният орган е извършил сравнение между отчетната стойност и данъчната оценка на имота и е приел като основа за изчисляване на таксата по-високата от тях, а именно - отчетната стойност, в съответствие с разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗМДТ, съгласно която данъчната оценка на недвижимите имоти на предприятията е по-високата между отчетната им стойност и данъчната оценка. Крайният извод на първоинстанционния съд е, че към момента на издаване на акта административният орган се е съобразил с действащите нормативни правила и не е допуснал нарушение на закона, поради което процесните задължения за ТБО са законосъобразно изчислени.

Решението е неправилно. Същото е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

От значение за правилното решаване на спора са въпросите за осъществяване на предпоставките за начисляване на ТБО за релевантния период (реалното предоставяне на услугата, за която са начислени местните такси) и начинът на тяхното индивидуализиране по размер съобразно способите по чл. 67 от ЗМДТ, при съобразяване на принципа на чл. 5, ал. 1 от АПК - когато постановление, правилник, наредба, инструкция или друг подзаконов нормативен акт противоречи на нормативен акт от по-висока степен, прилага се по-високият по степен акт.

Съгласно чл. 62 от ЗМДТ таксата се заплаща за услугите по събирането, извозването и обезвреждането в депа или други съоръжения на битовите отпадъци, както и за поддържането на чистотата на териториите за обществено ползване в населените места, като размерът на таксата се определя по реда на чл. 66 за всяка услуга поотделно - сметосъбиране и сметоизвозване; обезвреждане на битовите отпадъци в депа или други съоръжения; чистота на териториите за обществено ползване. Нормата на чл. 63, ал. 1 от същия закон предвижда, че за имоти, намиращи се извън районите, в които общината е организирала събиране и извозване на битови отпадъци, се събира такса за ползване на депо за битови отпадъци и/или за поддържането на чистотата на териториите за обществено ползване. Видно от разпоредбата на чл. 71 от ЗМДТ, не се събира такса за:

1. сметосъбиране и сметоизвозване, когато услугата не се предоставя от общината;

1. поддържане чистотата на териториите за обществено ползване - когато услугата не се предоставя от общината;

1. обезвреждане на битовите отпадъци и поддържане на депа за битови отпадъци и други съоръжения за обезвреждане на битови отпадъци - когато няма такива.

Анализът на приложимата нормативна уредба води на извод, че не се събира такса за първата услуга - сметосъбиране и сметоизвозване, за имоти, които не се обслужват или за имотите, които няма да се ползват през цялата година и за това е подадена молба в съответната служба на общината по местонахождението им от собственика или ползувателя им до края на предходната година. За втората от услугите - поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, условието да не се събира такса е непредоставянето на услугата от общината, а за третата - обезвреждането на битови отпадъци и поддържане на депа за битови отпадъци и други съоръжения за обезвреждане на битови отпадъци, когато няма такива. Следователно, таксата битови отпадъци е вземане, което е дължимо при реално предоставяне на услуга. Това означава, че за да бъде начислена такса битови отпадъци, следва да бъде установен фактът на действително извършени дейности по горепосочените услуги. Ако такива доказателства липсват, се налага изводът, че такса за услугите не следва да бъде заплащана.

По силата на чл. 170, ал. 1 от АПК в тежест на административния орган е да докаже наличието на двете кумулативни предпоставки, обуславящи дължимост на такса битови отпадъци, а именно - принадлежност на имота към територията на съответното населено място и реалното предоставяне на услугата.

В случая съдът е приел, че са налице предпоставките за дължимост на таксите за услугите сметосъбиране и сметоизвозване, обезвреждане на битовите отпадъци в депа или други съоръжения и поддържане на чистота на териториите за обществено ползване за релевантния период, без да са налице доказателства по делото по този спорен въпрос.

В нарушение на задължението по чл. 168 АПК за служебна проверка на законосъобразността на оспорения пред него административен акт, съдът не е съобразил намира ли в конкретния случай приложение изключението по чл. 71 от ЗМДТ, не е изследвал въпроса за реалното предоставяне на услугите от общината, не е събирал доказателства в тази насока и не го е обсъдил в мотивите на съдебния акт. Представените по делото заповеди по чл. 63, ал. 2 от ЗМДТ на кмета на община Елин Пелин за определяне на райони за извършване на дейност чистота и на честотата на сметоизвозване и сметосъбиране в тези райони, както и решения на ОбС - Елин Пелин за приемане и одобряване на план - сметки за съответните години за дейностите по чистота на общината, не са достатъчни, за да се приеме за безспорно доказано, че тези услуги са реално извършвани на територията, в която се намират имотите на дружеството. Заключението на вещото лице по назначената СИЕ касае единствено проверка на изчисляването на размера на таксите, определени в акта, но не засяга въпроса за тяхната дължимост, който е първичен. Въпросът дали размерът на таксата е правилно определен се поставя след изясняване на обстоятелството, че таксата изобщо е дължима. Първоинстанционният съд е следвало да изясни и да се произнесе по този релевантен за спора въпрос, като в тежест на органа-ответник е било да докаже, че такива услуги за имота са предоставяни. На доказване подлежат положителните, а не отрицателните факти, поради което не може да бъде вменено в тежест на жалбоподателя да докаже, че услугата не е предоставяна. Изрично възражение в този смисъл е наведено в касационната жалба.

Предвид горното, за правилното решаване на правния спор относно начисляването на ТБО съдът е следвало да изясни дали на територията, където е местонахождението на имотите, се предоставя услугата по сметосъбиране и сметоизвозване, поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, както и дали на тази територия съществува и реално функционира депо за битови отпадъци и/или друго съоръжение за обезвреждане на битови отпадъци. За установяването на тези релевантни факти могат да бъдат събрани доказателства за сключени договори с изпълнител на съответната услуга, справки за ръчно почистване и поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, двустранно подписани протоколи за извършен обем работа, рекапитулации, контролни листове, данни за съществуването на депо и експлоатацията му (акт за собственост и ползване и съответни разрешения за депото), пътни листи, приемо-предавателни протоколи и други отчетни документи за извършените дейности по спорните услуги, както и заключение на съдебна експертиза, което въз основа на съответните документи да установи дали са извършвани посочените дейности, дали общината притежава собствено депо за битови отпадъци, или ползва такова на друга община, съответно дали отчита разходи за поддържането му и т. н.

По делото липсват достатъчно и годни писмени доказателства, установяващи наличието на втората изискуема предпоставка за дължимост на оспорените ТБО - реално предоставяне на услугите, поради което същата се явява недоказана, а изводите на съда за законосъобразно начисляване на дружеството на задължения за ТБО са неправилни като формирани при неизяснена фактическа обстановка. В нарушение на чл. 171, ал. 4 и чл. 9, ал. 3 и ал. 4 АПК първоинстанционният съд се е произнесъл без да е изяснил относимите към спора обстоятелства и без да е събрал доказателства относно реалното предоставяне на процесните услуги за периода 2008 г. - 2013 г.

Съдът се е произнесъл без да съобрази отмяната по съдебен ред на подзаконовите норми, въз основа на които е определен размерът на задължението. Общият принцип за определяне на ТБО се съдържа в нормата на чл. 67, ал. 1 от ЗМДТ, по силата на която размерът на таксата се определя в левове според количеството на битовите отпадъци. В случая размерът на ТБО е определен с решения на Общински съвет - Елин Пелин и съобразно общинска наредба, действала в различни редакции на разпоредбите й през целия разглеждан период. При изчисляване размера на задължението на дружеството е приложен редът по чл. 67, ал. 2 ЗМДТ, съгласно който, когато не може да се установи количеството на битовите отпадъци по ал. 1, размерът на таксата се определя в левове на ползвател или пропорционално върху основа, определена от общинския съвет. В този контекст се налага извод, че законът въвежда като общо правило ТБО да се определя според количеството на битовите отпадъци и по изключение, само, ако обективно не може да се установи количеството на битовите отпадъци, размерът на таксата да се определя в левове, като промил от данъчната оценка на имота по отношение на физическите лица или отчетната стойност на имота за юридическите лица или пропорционално върху основа, определена от общински съвет. От съдържанието на разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗМДТ следва, че законодателят е предвидил нарочна поредност при прилагане на допустимите способи за определяне на размера на таксата за битови отпадъци, като същите не се прилагат алтернативно, а при условията на евентуалност и то в определената от закона последователност.

В настоящия случай органът по приходите не е представил доказателства относно обективната невъзможност да се определи количеството на битовите отпадъци, което да е наложило определянето на ТБО по вторичния ред - пропорционално върху основа, избрана от ОбС - Елин Пелин по отчетната стойност на имота. Това обстоятелство води на извод, че размерът на ТБО за периода, визиран в процесния АУПВ от 2008 г. до 2013 г., е неправилно определен. В противоречие с констатацията, обективирана в протокола от проведено на 17.10.2013 г. открито съдебно заседание по делото, че ответникът не сочи доказателства за начина, по който е начислена ТБО за съответните периоди и дали посочените в АУПВ суми са съобразени с действалата нормативна уредба, съдът е счел акта за законосъобразен. Изводът му за законосъобразност на определения в АУПВ размер на задължението не кореспондира на предписанието на чл. 67 от ЗМДТ и на данните по делото досежно влязло в сила на 11.01.2013 г. решение № 472 от 13.06.2012 г., постановено по адм. дело № 800/2011 г. на Административен съд София област, оставено в сила от Върховния административен съд с решение № 463 от 11.01.2013 г. по адм. дело № 11251/2012 г., с което разпоредбата на чл. 17, т. 2 от Наредбата за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на община Елин Пелин, приета с решение № 1246 по протокол № 47 от заседанието на Общински съвет - Елин Пелин, проведено на 16.12.2010 г., влязла в сила от 1.01.2011 г., е отменена. Според отменената норма размерът на ТБО за нежилищни имоти на предприятия се определя пропорционално в промили върху данъчната оценка на имота, определена по реда на чл. 21 от ЗМДТ. За периода 2008 г. - 2010 г. е действал аналогичен на отменения чл. 17, ал. 2 от наредбата текст - този на чл. 16, ал. 2. Следователно към момента на издаване на АУПВ разпоредбата, в приложение на която е изчислен размерът на дължимите ТБО, е била отменена с влязло в сила съдебно решение, което има действие по отношение на всички - чл. 177, ал. 1 във вр. с чл. 195 от АПК. Дори подзаконовата норма да не е изрично отменена съдът следва да прецени налице ли е колизия с норма от по-висок ранг и при установяване на такова противоречие да приложи принципа на чл. 5 от АПК, още повече, че в първоинстанционната жалба изрично е релевирано възражение в този смисъл. Като не е извършил такава преценка, съдът е приложил неправилно закона.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено, а на основание чл. 222, ал. 2 АПК делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда за попълване на доказателствата по делото и произнасяне след изясняване на горепосочените обстоятелства. При новото разглеждане следва да бъдат изяснени всички релевантни въпроси, като бъдат събрани и съответните необходими, относими и допустими доказателства, съобразно мотивите на настоящото решение.

Разноските за производството следва да бъдат възложени по реда на чл. 226, ал. 3 АПК при новото разглеждане на делото от първоинстанционния съд.

Воден от горното, Върховният административен съд