Решение № 16175 от 29.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9823/2009 г.

Решение № 16175 от 29.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9823/2009 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Христо Христов, в качеството му на процесуален представител на Едуард Георгиев Александров, представляващ "Уолстрийт" ООД, срещу Решение № 98 от 26.05.2009 г. по адм. дело № 1458 по описа за 2005 г. на Софийския градски съд. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ" - гр. София оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител юрисконсулт Мария Господинова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред Софийския градски съд е бил ДРА № 1407 от 5.11.2004 г. на данъчен орган при ТДД - гр. София, мълчаливо потвърден от РДД - гр. София в обжалваната част. Същият е издаден по повод осъществена ревизия на дружеството за установяване на данъчните задължения по ЗКПО (отм.) за ревизиран период 1.01.1999 г. - 31.12.2003 г. и по ЗДДС (отм.) за ревизиран период 1.05.2002 г.-31.05.2004 г. С него на ревизираното дружество е отказана право на данъчен кредит общо в размер на 18 623.58 лв., по фактури, издадени от "Векта" ООД, с предмет дизелово гориво и бензин, на основание чл. 6, чл. 64 , чл. 65, ал. 4 и ал. 5 от ЗДДС (отм.). На основание чл. 6, чл. 64 от ЗДДС (отм.) е отказано право на данъчен кредит в размер на 1 500.00 лв. по фактура, издадена от ЕТ "Елисавета Банова". Начислени са лихви за забава в размер на 2 796.64 лв. При постановяване на данъчния акт са проследени т. н. стокови вериги, а именно предходните доставчици, като на същите е извършвана насрещна проверка, за което са съставяни ПИНП, които съдържат констатации, залегнали в него. В мотивите на обжалваното решение е обсъдена фактическата страна по спора, събраните по делото доказателства, включително изслушаната съдебно-счетоводна експертиза, възраженията на жалбоподателя, като е направена преценка за законосъобразност на процесния ДРА. Прието е, че фактическите констатации, които той съдържа не са оборени, като основен спорен момент е бил този относно реалността на процесните доставки. По отношение на счетоводното третиране на доставките по делото не е имало спор за факти, а именно относно начисляване на данъка, плащане на данъчната основа, внасяне на ДДС по "ДДС-сметката" на съответния доставчик. Първото и основно касационно възражение е насочено към нищожност на ДРА, като няма пречка същото да бъде направено и в касационната инстанция, въпреки служебното задължение затова на съда, с оглед на разпоредбата на чл. 168, ал. 2 от АПК, , във връзка с § 2 от ДР на ДОПК. От представените в първоинстанционното производство доказателства и тези представени в касационното производство по реда н чл. 219, ал. 1 от АПК, се установява, че данъчната ревизия е извършена въз основа на Акт за възлагане на данъчна ревизия № 868 от 29.06.2004 г., издаден от Нина Крушкова, н-к сектор при ДП "Триадица", ТДД - гр. София. Съгласно Заповед № РД-01-4 от 20.01.2000 г. на директора на ТДД - гр. София данъчните органи - функционалните ръководители на сектори "Данъчни ревизии" в данъчните подразделения при ТДД - гр. София има правомощията са издава актове за възлагане на данъчни ревизии по чл. 68, ал. 1, т. 1 от ДПК (отм.), както е и в процесния случай. Впоследствие са издадени актове за изменение на първия акт относно удължаване на срока на ревизията № 1219 от 27.08.2004 г. и № 1407 от 21.09.2004 г. от същото лице в същото качество, като за издаването на последния акт е дадено разрешение от териториалния данъчен директор, на основание чл. 68, ал. 6 от ДПК (отм.). Срокът за осъществяване на ревизията е определен до 29.10.2004 г. По повод подписването на АВДР № 1219 от 27.08.2004 г. със запетая е представена заповед за разрешаване ползването на платен годишен отпуск на посоченото лице за времето от 2.08.2004 г. до 3.09.2004 г., като е посочено лицето, което ще го замества. Представена е такава заповед и по отношение на началника на ДП за времето от 23.08.2004 г. до 21.09.2004 г. Не е налице твърдяната нищожност на ДРА, поради нищожност на АВДР. Не е налице и твърдяното нарушаване на административнопроизводствените правила поради удължаване на изтекъл срок и преценяване на извършените действия от страна на ревизиращия орган до 29.08.2004 г., както и поради невръчване на същите на представителя на ревизираното дружество, видно от отбелязването затова в самите актове. В същите са посочени съответно по кои закони и за какви ревизирани периоди се осъществява ревизията, с оглед определяне вида на данъчните задължения, ако се констатират такива. Актовете за възлагане на данъчни ревизии са издадени при спазване на изискванията по чл. 68 от ДПК (отм.). По касационното възражение относно неправилност на обжалваното решение, поради необсъждане на всички доказателства и възражения по делото, следва да се приеме, че същото е неоснователно. По делото основен спорен момент е била реалността на доставките, като е изслушана съдебно-счетоводна експертиза, която установява вече установените в ревизионното производство факти. Не е оборен факта относно начина на транспортиране и съхраняване на предмета на доставките от предходните доставчици "Бургойл" АД и "Бургойл къмпани" ООД и ЕТ "Бургойл-Янка Иванова" и "Лукойл България" ООД. Те са декларирали, че не разполагат с транспортни средства и складова база, освен прекия доставчик, като задължението за превоз е негово по доставките, за които той "Векта" ООД е издало процесните фактури. По отношение на него е установено, че същият притежава техническа и кадрова обезпеченост за осъществяване на доставките. По отношение на предходните доставчици е установено, че същите нямат складови бази и транспортни средства, като е прието, че транспортът по тези доставки е за сметка на клиента. След като той, в това качество, няма такива средства, то как е осъществявано транспортирането. При това положение остават недоказани тези два факта. По отношение възражението за прилагане на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), то при нереалност на доставките тази правна норма не може да бъде приложена, понеже се нарушава механизмът на облагане с ДДС. Действително се получава двукратно облагане, но практика то е резултат от префактурирането на стоките, без реално прехвърляне на собствеността върху тях. Освен това по делото е установено, че фирмите "Бургойл" АД и "Бургойл къмпани" ООД и ЕТ "Бургойл-Янка Иванова" са свързани лица по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3 от ТЗ, понеже Янка Иванова Петрова е съдружник в тях, а и трите фирми имат един и същ деклариран данъчен адрес. По повод доставките с предмет "аванс" и "окончателно плащане" за изграждане на технологична част от газстанция от ЕТ "Елисавета Банова", също е осъществена проверка, като е съставен ПИНП и е установено, че фирмата има кадрова и техническа обезпеченост за осъществяването на същите. По повод справка за предходните доставчици са описани вложените материали, като по-голяма част от тях са от внос. Газовата цистерна е прекарана до обекта със специализиран транспорт на завода производител, а останалите детайли с лични автомобили. Направена е насрещна проверка на предходния доставчик "Термотехника" АД, който е издал фактура относно доставка на цистерна на газ пропан-бутан. Констатирано е противоречие между твърдяното относно транспортирането на цистерната, което според доставчика е за сметка на производителя, а при него е установено, че транспортът е за сметка на купувача. В издадената фактура на едноличния търговец не са включени транспортни разходи, както няма доказателства и относно фактурирането на транспортна услуга от производителя. По делото не е представен и договор № 5/2002 г., вписан като основание за издаване на фактурите на ревизираното лице от ЕТ "Елисавета Банова", между които и процесната за установяване начина на транспортиране. След като не е налице доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) не следва да се обсъжда реализирането на данъчния състав на чл. 64 от ЗДДС (отм.), понеже това рефлектира върху механизма на облагане с ДДС. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора на касатора не се дължат съдебни разноски, както и на ответната страна по касационната жалба, с оглед съдържанието на чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК. Такива са присъдени на приходната администрация в първоинстанционното производство, което съответства на записа в тази правна норма. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение