Решение № 5856 от 8.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14672/2017 г.

Решение № 5856 от 8.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14672/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на ДЗЗД [фирма], с адрес на управление [населено място], представлявано от инж. Д. К., чрез процесуалния представител юрк. Ц. С. срещу решение № 1357 от 23.11.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-949/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 16090-3 от 09.10.2017 г. на Изпълнителният директор на [фирма] за предварителен подбор в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сервизна поддръжка, обследване и обслужване на тръбопроводи и комини от стъклопласт и полипропилен, вътрешни и външни ламинации и ламинации по алпинистки способ на абсорбери и монтаж на фитинги от стъклопласт", открита с Решение № 16090-1 от дата 21.09.2016 г. на възложителя. С касационната жалба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излагат се подробни съображения. Жалбоподателят моли съда, да отмени обжалваното решение, ведно с решението на възложителя като незаконосъобразно и да върне преписката на възложителя за ново произнасяне. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не взема становище по жалбата. Ответникът – изпълнителният директор на [фирма], чрез редовно упълномощения процесуален представите юрк. М. Б. Г., в писмен отговор и в открито заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – [фирма], [населено място], не се представлява и не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излагат се подробни съображения и предлага съдът да остави в сила оспореното решение на КЗК. След като разгледа становищата на страните и представените доказателства, настоящият състав на Върховният административен съд намира за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба с вх. № ВХР-2188/16.10.2017 г. подадена от ДЗЗД [фирма] срещу Решение № 16090-3 от 09.10.2017 г. на Изпълнителният директор на [фирма] за предварителен подбор в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сервизна поддръжка, обследване и обслужване на тръбопроводи и комини от стъклопласт и полипропилен, вътрешни и външни ламинации и ламинации по алпинистки способ на абсорбери и монтаж на фитинги от стъклопласт", открита с Решение № 16090-1 от дата 21.09.2016 г. на възложителя. В жалбата е посочено, че кандидатът [фирма] не е доказал съответствие с критериите за подбор, поставени от Възложителя. Твърди се, че дружеството не притежава изискуемите технически възможности и професионална компетентност, в това число, не разполага с изискуемия брой лица с професионална квалификация, както са изискани от Възложителя в Раздел III. 1. 3 от Обявлението за обществената поръчка. Посочено е, че кандидатът [фирма] не разполага със собствен персонал, отговарящ на изискванията на възложителя, както и не е представил надлежни документи, удостоверяващи поети ангажименти от трето лице/подизпълнител съобразно изискванията на чл. 65, ал. 3 и 4 ЗОП, респективно чл. 66, ал. 1 ЗОП. Твърди се и това, че [фирма] е представил ЕЕДОП, съдържащ невярна и/или непълна/неточна информация. На следващо място жалбата съдържа възражение, че по отношение на кандидата са налице основания за задължително отстраняване от процедурата по смисъла на чл. 54, ал. 1 ЗОП и посочените от възложителя в обявлението обстоятелства по чл. 55, ал. 1 ЗОП. От фактическа страна КЗК е установила следното: С Решение № 16090-1/21.09.2016 г. на възложителя и на основание чл. 132 от ЗОП е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сервизна поддръжка и обследване на тръбопроводи и комини от стъклопласт и полипропилен, вътрешни и външни ламинации и ламинации по алпинистки способ на абсорбери и монтаж на фитинги от стъклопласт". В раздел II от обявлението, т. 11.1.4. "Кратко описание" е посочено, че поръчката включва извършване на сервизна поддръжка, обследване и обслужване на тръбопроводи и комини от стъклопласт и полипропилен, вътрешни и външни ламинации и ламинации по алпинистки способ на абсорбери и монтаж на фитинги от стъклопласт. В раздел II. от обявлението, т. 11.2.5. "Критерии за възлагане" е посочен критерий "най-ниска цена". В раздел III. от обявлението, т. III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" са посочени следните минимални критерии за подбор: 1. Минимум една идентична или сходна на предмета на поръчката изпълнена услуга през последните три години; 2. Минимум 4 бр. работници и един супервайзор, притежаващи сертификати за квалификация за изпълнение на пластични ламинации съгласно стандарт DVS 2220: 2011 или еквивалентен; 3. Минимум 4 бр. работници, притежаващи сертификати за полипропиленови заварки и муфово свързване съгласно БДС EN 13067: 2012 - група 2: PP, или еквивалентен, като минимум двама от тях да притежават сертификат за завършен курс по алпинизъм ". Следва да се посочи, че процедурата по провеждане на обществената поръчка е проведена повторно след като с Решение № 679 от 22.06.2017 г. на КЗК е отменено Решение № 16090- 2/25.01.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма] и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявленията на кандидатите, в съответствие с изложените мотиви. В решението е посочено, че заявлението на кандидата [фирма] не отговарят на въведеното от възложителя минимално изискване за наличие на осем работници и един супервайзор. При това положение КЗК е приела, че след връщане на преписката комисията по провеждане на процедурата следва, в съответствие с разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, следва да констатира посоченото несъответствие с въведения критерий за подбор, да опише същото в протокола за разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП и на основание ал. 9 от същата разпоредба да предостави на кандидата възможност да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Това решение не е обжалвано и е влязло в сила. След връщане на преписката във връзка с Решение № 679 от 22.06.2017 г. на КЗК и на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП помощната комисия на възложителя е дала указания на [фирма] в срок до 5 работни дни от получаване настоящия протокол кандидатът да представи липсващите документи и/или да отстрани констатираните нередовности, като представи нов ЕЕДОП и/или други документи, съдържащи променена и/или допълнена информация. Дала е и указания, "е в противен случай и на основание чл. 54, 55 или 107 от ЗОП, комисията ще предложи на Възложителя да отстрани кандидата от процедурата. Във връзка с така даденото му указание, кандидатът [фирма] на основание чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП е представил нов ЕЕДОП относно констатираното от страна на оценителната комисия несъответствие. В Раздел В. Информация относно използването на капацитета на други субекти от ЕЕДОП, кандидатът [фирма] е посочил, че ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор. В част IV "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални способности", т. 6) е посочено, че съставът на кандидата се състои от 11 бр. работници в това число и 1 супервайзор, които притежават сертификати за квалификация за изпълнение на пластични ламинации съгласно стандарт DVS 2220: 2012, сертификати за полипропиленови заварки и муфово свързване съгласно БДС EN13067: 2012 - група 2: РР и сертификат за завършен курс по алпинизъм. За всяко едно посочените лица е представен и отделен ЕЕДОП. Видно от Протокол 02.10.2017 г. оценителната комисия е констатирала, че допълнително представените ЕЕДОП от кандидата [фирма] отговарят на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. В резултат на така проведената повторна процедура и на осн. чл. 55, ал. 1 от ППЗОП, възложителят е издал оспореното Решение № 16090-3/09.10.2017 г., с което е обявил двамата кандидати - [фирма] и ДЗЗД [фирма] да бъдат поканени за представяне на първоначални оферти. С атакуваното пред настоящата инстанция Решение, КЗК е отхвърлила жалбата на ДЗЗД [фирма] срещу решението на възложителя като неоснователна. За да постанови оспорения акт КЗК на първо място е приела, че предвид влязлото в сила Решение № 679 от 22.06.2017 г. на КЗК контролът, който следва да осъществи трябва да се ограничи единствено до преценка и съответен правен анализ, дали кандидатът [фирма] е изпълнил указанията на помощният орган и съответно дали отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. На следващо място е приела, че поставените от възложителя условия представляват такива по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, съгласно който, възложителите могат да определят критерии, въз основа на които да установяват, че кандидатите разполагат с необходимите човешки ресурси за изпълнение на поръчката, по-конкретно с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. Приела е, че с влизане в сила на решението за откриване на процедурата поставените от възложителя условия в обявлението и в документацията за участие стават задължителни за потенциалните кандидати в процедурата, като по силата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП, при подготовката на заявленията за участие, кандидатите са длъжни да спазват изискванията на възложителите. Според КЗК в конкретния случай е изискано кандидатите да разполагат с персонал за изпълнение на процедурата, като изрично е посочен минималният брой на този персонал, а именно: минимум четири броя работници и един супервайзор, притежаващи сертификати за квалификация за изпълнение на пластични ламинации, както и минимум четири броя работници, притежаващи сертификати за полипропиленови заварки и муфово свързване, минимум двама от които да притежават сертификат за завършен курс по алпинизъм. Видно от приложения като писмено доказателство по преписката нов ЕЕДОП от кандидата [фирма], изискан от помощния орган на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП (т. 12, 13 и 14 от фактическата част), дружеството в част IV "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални способности", т. 6) от ЕЕДОП е декларирало наличие на 10 бр. работници и един супервайзор, които притежават изискваните от възложителя сертификати за квалификация за изпълнение на пластични ламинации съгласно стандарт DVS 2220: 2011 и сертификати за полипропиленови заварки и муфово свързване съгласно БДС EN 13067: 2012 - група 2: PP, поради което е КЗК е приела, че същите отговарят на въведеното от възложителя минимално изискване за наличие на осем работници и един супервайзор и в тази връзка е стигнала до извода, че кандидатът законосъобразно е допуснат до етапа на подаване на оферти в процедурата на договаряне. КЗК е приела и това, че са изпълнени законовите изисквания за позоваването на капацитета на трети лица, тъй като са представени документи, съгласно разпоредбите на чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. 3 от ЗОП за поетите от третите лица задължения (ЕЕДОП, списък на лицата и декларация за поет ангажимент, поотделно за всяко трето лице), посочена квалификация и валидността й. Постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Неоснователен е първият довод в касационната жалба относно това, че при постановяване на решението си КЗК е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила като не е обсъдила всички направени в жалбата възражения. Твърдението, направено в жалбата пред КЗК, че за кандидата [фирма] са налице основания за задължително отстраняване от процедурата по см. на чл. 54, ал. 1 ЗОП и посочените от възложителя в обявлението обстоятелства по чл. 55, ал. 1 ЗОП, е направено голословно без да са изложени за това мотиви. В цитираните разпоредби законодателят изчерпателно е изредил основания за задължително и незадължително отстраняване от процедурата, но в жалбата не е посочено кое от всички основания в чл. 54, ал. 1 ЗОП и чл. 55, ал. 1 ЗОП се визира и защо. Такова уточнение не е направено и в касационната жалба. Ето защо по това възражение нито КЗК, нито съдът дължат произнасяне. Неоснователно е основното твърдение, че класираният на първо място участник [фирма] не притежава изискуемите технически възможности и професионална компетентност. Безспорно е, че на осн. чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП в одобрената документация е заложено кандидатите да разполагат с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката като за минимално изискване е посочено: минимум четири броя работници и един супервайзор, притежаващи сертификати за квалификация за изпълнение на пластични ламинации, както и минимум четири броя работници, притежаващи сертификати за полипропиленови заварки и муфово свързване, минимум двама от които да притежават сертификат за завършен курс по алпинизъм. Според разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност. В ал. 3, на цитираната разпоредба е предвидено, че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. Освен това, следващата алинея 4 указва, че третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Видно от доказателствата по преписката кандидатът [фирма] в изпълнение на дадени от помощната комисия указания и на основание чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП е представил поправен ЕЕДОП, в който в Част II "Информация за икономическия оператор", Раздел В "Информация относно използването на капацитета на другите субекти" е посочил, че ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, посочени в част IV, и критериите и правилата посочени в част V. В случая в одобрената с влязлото в сила решение за откриване на процесната поръчка документация за участие, част II, Раздел В от ЕЕДОП, изрично е посочена възможността участникът да използва капацитета на други субекти. Това са други лица, които могат да бъдат привлечени, като подизпълнители или само да предоставят на участника собствени ресурси за изпълнение на поръчката. Ако отговорът е "Да", се представя отделно за всеки от съответните субекти надлежно попълнен и подписан от тях ЕЕДОП. ". Тоест самият възложител в случая е предвидил възможност участниците да привлекат други лица, на които да използват капацитета и чрез които участниците ще изпълнят критериите за подбор, заложени от възложителя. Именно това е направено от участника [фирма], който освен поправения ЕЕДОП на дружеството е представил и 11 броя индивидуални ЕЕДОП за физическите лица, чиито капацитет ще ползва, които лица са декларирали съответствие с критериите за лично състояние и критериите за подбор и е посочена професионалната квалификация на всяко едно от тях. Представени са и поименни декларации от лицата, в които изрично са изразили съгласието си да предоставят на кандидата конкретния ресурс за изпълнението на предмета на поръчката в съответствие с изискванията с чл. 65, ал. 3 от ЗОП. Правилно КЗК е посочила и това, че с влизане в сила на решението за откриване на процедурата поставените от възложителя условия в обявлението и в документацията за участие стават задължителни за потенциалните кандидати в процедурата, като по силата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП, при подготовката на заявленията за участие, кандидатите са длъжни да спазват изискванията на възложителите. Предвид изложеното настоящият състав приема, че с така представените коригиран ЕЕДОП и допълнителни документи [фирма] е изпълнил заложените в тръжната документация условия за изпълнение на процедурата, както и законовите изисквания за позоваването на капацитета на трети лица. Неоснователно е твърдението, че кандидатът следва да разполага със собствен персонал, а именно със служители на трудов договор. В одобрената с влязлото в сила решение за откриване на обществената поръчка документация за участие не е заложено като условие "собствен" персонал, а както се спомена по-горе изрично е предвидена възможност кандидатите или участниците да могат да се позоват на трети лица и по отношение на критериите, свързани с професионалната компетентност. В тази връзка направеното пред КЗК искане участникът [фирма] да предостави удостоверение от НАП за всички трудови договори сключени от дружеството е неотносимо, поради което и твърдението за съществено процесуално нарушение се явява неоснователно. Следва да се посочи, че в одобрената документация не е заложено изискване за предоставяне на трудови договори, нито изискване за предоставяне на сертификати, от които да се установи професионалната компетентност на лицата. За доказване на техническите и професионални способности на кандидата или участниците съгл. чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП е предвидено предоставяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. С коригирания ЕЕДОП участникът [фирма] е изпълнил цитираната разпоредба, тъй като в част IV "Критерии за подбор", Раздел В "Технически и професионални способности", т. 6 е описал 11 лица като за всяко отделно е посочил професионалната му компетентност. Отделно от това всяко едно от тези лица е предоставил индивидуален ЕЕДОП и декларация за предоставяне на разположение на ресурс за изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка. В случая възложителят се е позовал и на разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП съгласно която преди сключването на договор за обществена поръчка, изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. В изречение второ на цитираната разпоредба изрично е посочено, че документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че решението на КЗК е необосновано. Изводите на КЗК са основани върху подробно изяснена фактическа обстановка, преценка на всички доказателства и обсъждане на възраженията на жалбоподателя като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Неоснователно е искането за спиране на производството по аргумент на чл. 229, ал. 1 ГПК, приложима във вр. чл. 144 АПК. С молбата подадена на 21.03.2018 г. е представено писмо с № 2907/31.10.2017 г. от Окръжна прокуратура [населено място] до РП-Раднево за наличието на сигнал подаден от управителя на ДЗЗД [фирма] за евентуални документи престъпления извършени от [фирма]. Към молбата обаче липсва доказателства да е образувана преписка по така подадения сигнал, въпреки че са минали почти 6 месеца оттогава. Предвид изложеното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение на възложителя. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция. Поради това и на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на [фирма] юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., за производството пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение