Решение № 13395 от 10.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16920/2013 г.

Решение № 13395 от 10.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16920/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба, подадена от Кмета на Община Козлодуй, възложител на обществена поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП против решение № 1515 от 13.11.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1227/2013 г., образувана по подадена жалба от "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София. Навеждат се касационни основания - неправилност и допуснати процесуални нарушения. Претендира се отмяна на атакуваното решение и присъждане на сторените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. От ответните страни Комисия за защита на конкуренцията не взема становище, а "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София чрез процесуалният си представител оспорва жалбата. Заинтересованата страна - "Инвестбанк" АД по подробни писмени съображения заявява становище за основателност на касационната жалба на възложителя. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Навежда доводи за допуснати явни фактически грешки. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. От данните по делото се установява, че в Решение № 1515 от 13.11.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1227/2013 г., образувана по подадена жалба от "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София, в мотивите е допусната очевидна фактическа грешка. Същата е поправена по реда на чл. 62 от АПК след произнасянето с Решение № 709/27.05.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1227/2013 г. се е развило по повод жалбата на от страна на "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София срещу Решение № 416/13.09.2013 г. на Кмета на община Козлодуй за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на финансова институция за предоставяне на дългосрочни кредитни услуги за финансиране на одобрени проекти на община Козлодуй по оперативните програми на Р. България за периода 2007-2013 г. и за периода 2014-2020 г., "Програма за развитие на селските райони" за периода 2007-2013 г. и за периода 2014-2020 г., оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" за периода 2007-2013 г. и за периода 2014-2020 г., "Програма за трансгранично сътрудничество Румъния - България" за периода 2007-2013 г. и за периода 2014 - 2020 г., както и за проекти, финансирани по Наредбата за реда за установяване, събиране, разходване и контрол на средствата и за размера на дължимите вноски във фонд "Радиоактивни отпадъци", открита с Решение № 301 от 08.07.2013 г. Основния довод за незаконосъобразност на решението от страна на жалбоподателя е, че липсва обосновка от страна на "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София за начина на формиране на предложеният процент по критерия П3 - Неустойка върху начислената, но неплатена лихва, до окончателното и изплащане от предложението. Констатирано е с 20% по - благоприятна от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти на предложеният процент по критерия П3. Видно от наличната по преписката документация, с Решение № 301 от 08.07.2013 г. кметът на община Козлодуй открива "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, чийто предмет е определен в пет обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий е икономически най-изгодна оферта. Със Заповед № 351/02.08.2013 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. Комисията е изискала от участниците писмена обосновка за начина на формиране на горепосочените показатели от предложението им в срок до четири работни дни от получаване на писмото. По отношение на "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София, в протокола е записано, че с писмо с изх. № 909-33 (3)/16.08.2013 г. при община Козлодуй комисията е изискала писмена обосновка за начина на формиране на горепосочения показател от предложението. Участникът е представил своята обосновка с вх. № 909-33 (4)/22.08.2013 г. при Община Козлодуй. С писмо с изх. № 909-33/3 от 16.08.2013 г. председателят на комисията по провеждане на процедурата е изискал от жалбоподателя "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София подробна писмена обосновка за оферирания от него показател П 3 - Неустойка върху начислената, но неплатена лихва, до окончателното й издължаване. С писмо с изх. № 909-33/3 от 16.08.2013 г. "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София представя изисканата от нея подробна писмена обосновка, в която посочва, че политиката за кредитиране на физически и юридически лица на "Първа инвестиционна банка" АД е клиентоориентирана и по правило не предвижда събиране на неустойка върху начислената, но неплатена редовна лихва по кредита. Такава е била константната практика на Банката, която се прилагала общо за всички нейни клиенти, ползващи кредити. В тази връзка посочената стойност по критерия П3 не представлявала отклонение от стандартните условия за кредитиране, които предлага "Първа инвестиционна банка" АД. Не е била приета от страна на комисията на възложителя представената от дружеството подробна писмена обосновка за оферирания от него показател П3 - Неустойка върху начислената, но неплатена лихва, до окончателното й издължаване. Настоящата инстанция намира, че съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП в правомощията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е да прецени и да не предложи за отстраняване офертата на участник, когато са налице някои от посочените в чл. 70, ал. 2, т. 1 до т. 5 обективни обстоятелства. Видно от установените по преписката факти, при разглеждане на ценовата оферта, неразделна част от съдържанието на плик № 2 от офертите на участниците в процедурата, допуснати до този етап, в съответствие с нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП помощният орган на възложителя правилно е установил, че предложението на "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София е с повече от 20% по-благоприятно от това на останалите участници, поради което комисията е изискала от него представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираната от него неустойка върху начислената, но неплатена лихва, до окончателното й издължаване, представляваща показател, подлежащ на оценяване. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, правомощието на оценителната комисия за приемането или неприемането на представената писмена обосновка е обвързано с наличието на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5, както и с това дали тези обстоятелства са обективни. В настоящия случай, съгласно мотивите на комисията, участникът е посочил в обосновката си, че политиката за кредитиране на физически и юридически лица е клиентоориентирана и по правило не предвижда събиране на неустойка върху начислената, но неплатена лихва по кредита. Според помощния орган на възложителя, в обосновката се посочва още, че това е константна практика на банката, но няма аргументация и е недоказано на кое обективно обстоятелство по чл. 70, ал. 2 от ЗОП отговаря обосновката му. Комисията не е приела представената от жалбоподателя обосновка, посочвайки, че в нейното съдържание се обяснява съответствието на предложения процент, но не и предвид хипотезите, разписани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В представената обосновка според помощния орган на възложителя никъде не е посочена и подкрепена нито една от изброените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП хипотези. Предвид тези обстоятелства в протокола е записано, че комисията не е могла да приложи обективно и точно, в рамките на самостоятелните си действия, хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и правилно да прецени обосновката дали отговаря на посочените такива в ЗОП. На основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП и предвид изложените по-горе мотиви комисията не е приела посочените от участника обстоятелства за обективни и не е допуснала "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София до участие в процедурата. Настоящата инстанция намира, че изводите на КЗК, досежно направените преценки по отношение на представената от "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София писмена обосновка от страна на оценителната комисия, не отговарят на горепосочените изисквания за конкретност, изчерпателност и относимост спрямо записаното в нея. Комисията е допуснала нарушение, като не е обсъдила конкретната информация, изложена в обосновката, а е направила принципни разсъждения, които не са обвързани с естеството на оферирания от него технически показател, а посочват липсата на аргументация относно това - на кое обективно обстоятелство по чл. 70, ал. 2 от ЗОП отговаря обосновката му. В тази връзка следва да се отбележи, че за участника не е налице задължението да подведе предложението си под някоя от посочените хипотези на закона и да дава сам правна квалификация. Неговото задължение е да изтъкне онези обективни обстоятелства, които са довели до формирането на предложението му. Ангажимент на помощния орган е да посочи дали някоя/ някои от хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП са налице и кои са причините за този извод, т. е. кои аргументи подкрепят анализа на комисията. С оглед на изложените в протокол № 2 мотиви, следва да се приеме, че помощният орган на възложителя е следвало да извърши анализ на представената информация в обосновката на "Първа инвестиционна банка" АД, гр. София, както и да изложи конкретни аргументи, кореспондиращи с действително представените от жалбоподателя обяснения в писмената му обосновка, въз основа на които да прецени дали въпросната обосновка удостоверява съобразно изискванията на закона така определения размер на техническия показател П3. С неизвършването на горепосочения анализ на съдържащата се в разискваната писмена обосновка на "Първа инвестиционна банка" АД информация, а посочвайки, че липсва аргументация относно това на кое обективно обстоятелство по чл. 70, ал. 2 от ЗОП отговаря последната и отстранявайки на това основание този участник в процедурата, помощният орган на възложителя е действал незаконосъобразно, опорочавайки последващите свои действия. Въпросният порок в действията на оценителната комисия рефлектира по аналогичен начин върху обжалваното Решение № 416/13.09.2013 г. на Кмета на община Козлодуй и е наложило неговата отмяна. Предвид установената незаконосъобразност в действията на комисията по провеждане на обжалваната процедура, в хипотезата на отменено решение за класиране на участниците и избор на изпълнител, при повторното й провеждане за помощния орган на възложителя, КЗК е вменила задължението да се поднови дейността на комисията от последното законосъобразно действие, а именно да извърши ново разглеждане и преценяване на съдържанието на представената от "Първа инвестиционна банка" АД писмена обосновка съобразно настоящите правни изводи и изискванията на закона. Решението на КЗК е правилно, законосъобразно и мотивирано и като такова следва да бъде потвърдено. Не са налице сочените основания за отмяна на оспореното решение на КЗК и същото следва да бъде оставено в сила. Разноски не се претендират от ответниците по касация. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение