Решение № 14723 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8259/2017 г.

Решение № 14723 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8259/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от О. "С. С. 2015 г. ", представлявано от Д. Н. Д., със страни: "С. С. Б." ООД със седалище в гр. С., "Л. - И." ЕООД със седалище в гр. С. и "Е.-П." ЕООД със седалище в гр. П., подадена чрез адв. Т. Жалбата е насочена срещу решение № 640 от 15.06.2017 г., постановено по преписка № КЗК-217/2017 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е оставена без уважение жалбата на обединението срещу решение № 4/01.02.2017 г. на генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (ДП "НКЖИ") за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация външно осветление ЖП гари с енергоспестяващи /LED/ осветители", открита с решение № 51/27.08.2015 г. на възложителя. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението на КЗК като се твърдят всички касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и постановяването на ново по съществото на спора, с което решение № 4/01.02.2017 г. на генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" да бъде отменено. Претендират се направените пред КЗК и в съдебното производство разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията - не ангажира становище по жалбата. Ответникът - генералният директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" в открито съдебно заседание се представлява от юрк. К., която изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура счита, че касационната жалба е основателна, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено, а преписката - върната за ново разглеждане от КЗК с указания по тълкуване и прилагане на закона, респ. прилагане нормата на чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано след влизане в сила на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., влязъл в сила от 15.04.2016 г., поради което редът за разглеждането й е този по новия ЗОП, по аргумент от § 21 от ПЗР на ЗОП. Тъй като процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита при действието на ЗОП (отм.) за преценката на законосъобразността на решението на възложителя по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.), се прилага редът на отменения закон. От данните по делото се установява, че с Решение № 51/27.08.2015 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" на основание чл. 16, ал. 8 от ЗОП (отм.) е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация външно осветление ЖП гари с енергоспестяващи /LED/ осветители". С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". Изискванията, заложени от възложителя в документацията, имащи отношение към настоящия спор, са зададени в раздел VI. "Разглеждане, оценка и класиране на офертите. Критерий за оценка и методика за определяне на комплексната оценка на офертите", в раздел VIII. "Съдържание на офертите" и в раздел IХ. "Проект на договор". В раздел VI от документацията за участие е предвидена следната формула за оценяване на офертите по обявения критерий "икономически най-изгодна оферта": КО = К1 + К2, където: КО представлява комплексната оценка по финансови и технически показатели с общ сбор от 100 точки, К1 е цената, чиято максимална стойност е 60 точки, а К2 е срокът за доставка, демонтаж и монтаж на осветители, чиято максимална стойност е 40 точки. В раздел VIII от документацията за участие е указано, че съгласно изискванията на ЗОП и предварително обявените условия, офертите на участниците задължително трябва да съдържат три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика: А) Плик № 1 с надпис "Документи за подбор"; Б) Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и В) Плик № 3 с надпис "Предлагана цена". Доколкото спорът по делото касае именно ценовата оферта и начина на представянето й, следва да се обърне внимание точно на изискуемото съдържание на този плик. Според утвърдената документация в него се поставя ценовото предложение на участника, по образец № 13 и приложената разбивка на ценовата оферта, като цената се представя в лева без ДДС с точност до втория знак след десетичната запетая. Изрично е записано, че участникът носи отговорността за грешки или пропуски в изчисляването на предлаганите от него цени, както и че при несъответствие между цифровата и изписаната с думи цена ще се взима предвид изписаната с думи. Образец № 13 представлява предлаганата от участниците ценова оферта. Видно от него, ценовата оферта включва предлагана цена (без ДДС), която следва да се изпише цифром и словом, в т. ч. ДДС, което следва да се изпише цифром и словом и обща стойност (сбор от първите две суми) също изписани цифром и словом. Предвижда се също с ценовата оферта да се заяви и аванс, представляващ до 30% от стойността на договора без ДДС. Р. IХ от документацията съдържа проект на договор между възложителя и определения за изпълнител участник в обществената поръчка. В чл. 3, ал. 1 от него е предвидено, че договорената обща стойност за изпълнение на поръчката е съгласно ценовата оферта на изпълнителя, която е неразделна част от договора. А ал. 2 и ал. 3 съдържат общата стойност на договора без и с ДДС. Ч. 4 пък определя, че тази цена се заплаща от възложителя, като според ал. 1 в срок до 15 календарни дни от сключването на договора по банков път се изплаща предвиденият аванс, а окончателното разплащане се извършва по банков път, в срок до 20 дни след подписване на протокол за приемане на извършените работи срещу представяне на фактура в оригинал. С Решение № 8/17.02.2016 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" е обявено класирането на участниците, с което О. "Л. о." е избрано за изпълнител, а О. "С. с. 2015" е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Това решение е било обжалвано от страна на настоящия касатор като жалбата му е оставена без уважение с решение № 241/20.04.2016 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-134/2016 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.). С решение № 11178/24.10.2016 г. по адм. д. № 5792/2016 г. тричленен състав на Върховния административен съд е отменил решението на КЗК и вместо него е отменил Решение № 8/17.02.2016 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" и е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - преценка за съответствие на офертата на О. "С. с. 2015", при съобразяване на мотивите, дадени с решението. Вследствие на това със Заповед № 2303/08.11.2016 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която да продължи процедурата от етап преценка на Техническото предложение на О. "С. с." 2015 в съответствие с изискванията на възложителя в откритата процедура. За резултатите от работата на комисията са съставени Протоколи № № 1-5. Видно от Протокол № 3/11.01.2017 г., помощният орган е констатирал, че О. "С. с. 2015" отговаря на изискванията на възложителя и е допуснал участника до по-нататъшно участие в процедурата. Видно от Протокол № 4/19.01.2017 г., е проведено публично заседание за отваряне на ценовите оферти на допуснатите участници. Комисията е отворила запечатания, непрозрачен плик № 3 на О. "С. с. 2015" с надпис "Предлагана цена", съдържащ "Ценова оферта" по образец № 13, "Разбивка на ценовата оферта" и Приложение № 1 към Образец № 13. Комисията е обявила предложените от участника цени, а именно: предлагана цена (без ДДС) - 392 284,00 лв.; ДДС - 78 456,80 лв.; Обща стойност (1+2) - 470 740,80 лв., както и заявения аванс в размер на 117 685,20 лв., представляващ 30 % от стойността на договора без ДДС. В Протокол № 5/25.01.2017 г. от работата на комисията е отразено, че същата е пристъпила към разглеждане и аритметична проверка на ценовата оферта от Плик № 3 с надпис "Предлагана цена", съгласно условията на възложителя, посочени в документацията за участие в процедурата. При тази проверка е констатирала несъответствие и грешка между изписаната с цифри и изписаната с думи предлагана цена без ДДС, между изписаната стойност на ДДС в цифри и с думи, както и между изписаната с цифри и изписаната с думи обща стойност на предлаганата цена. Комисията е отчела, че в раздел VIII "Съдържание на офертите" от документацията за участие в процедурата по отношение на Плик № 3 с надпис "Предлагана цена" изрично е записано, че участникът носи отговорността за грешки или пропуски в изчисляването на предлаганите от него цени, както и че при несъответствие между цифровата и изписаната с думи цена се взема предвид изписаната с думи. Поради това комисията е приела като предложена цена тази, изписана с думи, а именно - триста осемдесет и една хиляди седемстотин и четиринадесет лева и нула стотинки. При това е установила, че при тази предложена цена без ДДС, заявеният от участника аванс в размер на 117 685,20 лв., не представлява 30 % от стойността на договора без ДДС, а го надвишава и с това предложението не отговаря на изискванията на възложителя. Установила е също и че в представената разбивка на ценовата оферта по гари и дейности, количества, единични цени и общи стойности, която е неразделна част от ценовото предложение на участника, посочената обща стойност без ДДС е в размер на 392 284,00 лв., ДДС е в размер на 78 456,80 лв., а общата стойност с ДДС е 470 740,80 лв., т. е. съответства на представените цени в цифри. При това помощният орган е приел, че за да съответства предложената цена от Приложение № 1 към Образец № 13 "Разбивка на ценовата оферта" на предложената цена с думи от "Ценовата оферта" Образец № 13 - 381 714,00 лв. трябва да бъдат променени единичните цени и обща стойност по осемте гари и общата стойност на приложението, което водело до промяна на "Разбивката на ценовата оферта", Приложение № 1 към образец № 13 "Ценова оферта" на участника, а това било недопустимо. Въз основа на тези свои констатации комисията е решила да не допусне до по-нататъшно участие в процедурата участника О. "С. с. 2015" и е предложила същият да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) във връзка с § 18 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.), тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. С Решение № 4/01.02.2017 г. генералният директор на ДП "НКЖИ" в качеството си на възложител на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.) във връзка с § 18 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.) и отразени резултати от Протоколи № 1/08.11.2016 г., № 2/04.01.2017 г., № 3/11.01.2017 г., № 4/19.01.2017 г. и № 5/25.11.2017 г. на комисията е прекратил откритата процедура. Като мотиви е изложил, че само едната от разгледаните оферти отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Отбелязал е отстраненият участник, основанието за отстраняване, а като мотив за отстраняването е записал, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Това решение е обжалвано от "С. с. 2015" ДЗЗД пред КЗК. С обжалваното в настоящото производство решение № 640 от 15.06.2017 г. по преписка № КЗК-217/2017 г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбата му без уважение. За да постанови този резултат, е приела, че действията на помощната комисия са били законосъобразни. Действително била допусната техническа грешка при изписване на предложената цена (без ДДС, ДДС и обща стойност) с думи, доколкото оферираните в образец № 13 - "Ценова оферта" суми, изписани с цифри, както следва: 392 284,00 лв. - цена без ДДС за изпълнение на поръчката, 78 456,80 лв. - ДДС и 470 740,80 лв. - обща стойност на поръчката (1 + 2), съвпадат с тези в Приложение № 1 - "Разбивка на ценовата оферта". Същевременно обаче в ЗОП не била уредена правна възможност за поправка на техническа грешка в ценовото предложение на участник в процедурата. Диспозитивната норма на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.) оправомощавала комисията при необходимост по всяко време да изисква допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3 от офертите на участниците, като обаче законодателят изрично бил указал, че тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. Нямало и правна възможност комисията да извърши преизчисление на предложения от участника аванс или на единичните цени, дадени в Приложение № 1 - "Разбивката на ценовата оферта" към образец № 13 "Ценова оферта" на участника, тъй като отново щяла да бъде налице промяна на ценовото предложение на участника и щял да се наруши принципът за равнопоставеност на участниците. Същата имала задължение да се води от утвърдената и влязла в сила документация за участие в процедурата, съгласно която при несъответствие между цифровата и изписаната с думи цена се взема предвид изписаната с думи, като в този случай допуснатата от жалбоподателя грешка довела до други несъответствия - по-голяма от максимално определената от възложителя сума за аванс и разлика с разбивката на цената по видове дейности. КЗК е счела, че допуснатата от "С. С. 2015" техническа грешка е непоправима по своето естество, като дори прилагайки указанията на възложителя в документацията, не можел да се преодолее допуснатият от участника порок и не можели да се коригират несъответствията в изписването на цената. Помощният орган на възложителя нямал друга правна възможност освен да предложи на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) във връзка с § 18 от ПЗР на ЗОП участника О. "С. С. 2015 г." за отстраняване от участие в процедурата. С тези мотиви КЗК е счела, че законосъобразно О. "С. С. 2015" било отстранено от участие в обществената поръчка, а оттам и че жалбата срещу Решение № 4/01.02.2017 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за прекратяване на откритата процедура следвало да се остави без уважение, предвид наличието на хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.), доколкото позоваването на това правно основание било в оперативната самостоятелност на възложителя. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Неоснователно в жалбата се твърди, че КЗК неправилно е анализирала фактите по отношение на представеното от О. "С. С. 2015" ценово предложение, като бъркала допускането на техническа грешка с допускането на явна фактическа грешка. Цената, дадена в цифри изцяло кореспондирала с 30%-товия аванс предложен от дружеството, както и с единичните цени в разбивката. Освен това дадената цена и в цифри и в букви била по-ниска от предложената от другия участник в обществената поръчка. Подобни доводи са абсолютно несъстоятелни, доколкото след като има съществено разминаване на изписаните с цифри и словом цени от офертата, не може да се установи действителната воля на участника какви цени точно предлага. Още повече, че в случая в документацията за участие изрично е записано, че при несъответствие между цифровата и изписаната с думи цена ще се взема предвид тази, изписана с думи. След като това правило е зададено с одобрената от възложителя при откриване на процедурата документация, помощната комисия е била длъжна да го съобрази. Нарушаването му би довело до съществено нарушение на процесуалните правила. Затова и в случая правилно комисията е приела за действителна предложената цена, изписана с думи. Независимо от това, че дори и изписаната словом цена била по-ниска от дадената от другия участник същественото в случая е, че офертата не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, което води като правна последица до отстраняване от участие в процедурата. В случая, както правилно е отчетено и по време на провеждане на процедурата, и от КЗК, след като по правилата на поръчката са възприети дадената цена без ДДС, ДДС и общата стойност, изписани с думи, това е рефлектирало върху стойностите, представляващи авансовото плащане от не повече от 30%, както и върху единичните стойности от разбивката по дейности и обекти. Следва също да се отбележи, че приложимият ЗОП не урежда допускане, съответно възможност за отстраняване на явна фактическа грешка в ценовата оферта. Неоснователно се явява и възражението, че помощната комисия не била изследвала по какъв начин допуснатата грешка се е отразила върху окончателното предложение на жалбоподателя, както и твърдението, че е следвало да се извърши преизчисляване от страна на комисията или пък от участника да бъдат поискани разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.). Всяко твърдяно подобно дължимо действие от страна на помощния орган би опорочило процедурата, тъй като всяко едно от тези действия би довело до представяне на ново ценово предложение, за което има предвидена изрична забрана, въведена с разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. б от ЗОП (отм.), по реда на който се твърди, че могат да бъдат поискани допълнителни уточнения от страна на участник в процедурата. По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК искането на заинтересованата страна ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено. На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, приложим по силата на чл. 144 от АПК О. "С. С. 2015", гр. С., следва да заплати на Д. П. "Национална компания "Железопътна инфраструктура" юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,