Решение № 10443 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 317/2011 г.

Решение № 10443 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 317/2011 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.).

Образувано е по жалба на министъра на вътрешните работи срещу решение № 273/3.12.2010 г. по преписка № 253/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация.

В жалбата се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради липса на компетентност, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона - основания за отмяна по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК. Твърди се, че решението на КЗД в частта относно установената дискриминация по отношение на Йордан Тончев е недопустимо, тъй като по отношение на същите факти е налице влязло в сила решение на съда, което представлява законова пречка за разглеждане на жалбата на посоченото физическо лице от КЗД. В жалбата се поддържа, че задължителното предписание на КЗД към министъра на вътрешните работи да не прилага чл. 245, ал. 1, т. 13 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР) е постановено при липса на компетентност, тъй като засяга прилагането на законова разпоредба и единствено в компетентността на Народното събрание е да постанови неприлагането й чрез отмяна, както и само Конституционният съд може да установи нейната противоконституционност. Жалбоподателят сочи, че дадената препоръка относно предприемане на действия за отмяна на цитираната разпоредба от ЗМВР предвид констатираното от КЗД противоречие на същата с норми от правото на Европейския съюз представлява навлизане в компетентността на Конституционния съд, тъй като единствено той на основание чл. 149, т. 4 от Основния закон може да се произнася за съответствието на законите с общопризнатите норми на международното право. Твърди се, че комисията се е позовала на доказателства, събрани по друго производство на КЗД, като не е приобщила документите от преписката към настоящата, поради което при постановяване на решението са използвани доказателства, които не са събрани по съответния ред, както и в нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗЗДискр. материалите от предходното производство не са предоставени на страните за запознаване. В жалбата се прави оплакване, че комисията е иззела функции на Върховния административен съд, като е изследвала законосъобразността на индивидуалните административни актове, с които са прекратени служебните правоотношения на молителите на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР от гледна точка на приложимите норми на ЗМВР, Закона за държавния служител (ЗДСл.) и Кодекса за социално осигуряване (КСО), без този анализ да е относим към твърдяната дискриминация. Жалбоподателят твърди, че е допуснато и нарушение на чл. 9 ЗЗДискр., тъй като тежестта на доказване неоснователно е прехвърлена към ответника, защото молителите не са доказали факти, от които е възможно да се направи извод, че спрямо тях е налице дискриминация. Посочено е, че в противоречие със събраните доказателства КЗД е направила извод, че по отношение на молителите е налице признака "възраст" и "лично положение", които признаци не са доказани и не са налице в случая, както и не са установени сравними сходни обстоятелства, на базата на които да са изследвани посочените признаци на неравно третиране.

Ответникът - КЗД и заинтересованите страни - Йордан Георгиев Тончев, Младен Петров Младенов и Олег Методиев Банкин молят жалбата да бъде отхвърлена.

Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и прецени доводите на страните, съдът счете жалбата за основателна.

С обжалваното решение КЗД е постановила следното:

1. Установила е на основание чл. 47, т. 8 ЗЗДискр., че нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР представлява непряка дискриминация като вид акт по смисъла на § 1, т. 7, във връзка с чл. 4, ал. 3 и ал. 1 ЗЗДискр. и чл. 2, § 2, б. "б" от Директива 2000/78 ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (Директива 2000/78);

2. Препоръчала е на министъра на вътрешните работи и на Министерски съвет да предприемат необходимите действия по изготвянето на законопроект и внасянето му в Народното събрание за отмяна на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР в частта "по инициатива на органа по назначаването" като противоречаща на основополагащия принцип за равно третиране без оглед на "възрастта" и принципа за пропорционалност между използваните средства и преследваната цел съгласно чл. 6, § 1 от Директива 2000/78 като ефективна правна защита и гаранция на правото на равно третиране по отношение на субективното право на пенсия на служителя, като закрила срещу преждевременно пенсиониране, както и действия по изготвяне на списък за разликите в третирането, които да бъдат оправдани с оглед законосъобразната цел в полицията да се наемат и останат на работа лица, които имат изискваните способности да изпълняват кръга от задълженията, свързани с поддържане на оперативния капацитет на полицейските служби съобразно Директива 2000/43/ЕО;

3. Установила е пряка дискриминация на основата на признаците "възраст" и "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. и чл. 2, § 1 (точната разпоредба е § 2), б. "а" от Директива 2000/78, извършена в нарушение на чл. 21 ЗЗДискр. по отношение на Младен Петров Младенов, Олег Методиев Банкин и Йордан Георгиев Тончев, бивши държавни служители от МВР чрез издаване на заповеди за прекратяване на служебното правоотношение рег. № К-2271/13.04.2009 г., рег. № 7369/16.09.2009 г. и рег. № К-2555/21.04.2009 г. от органа по назначаването, министър на вътрешните работи, на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР поради придобито право на пенсия на основание чл. 69, ал. 2 КСО преди да навършат 60 години пенсионна възраст, в сравнение с работещи служители в МВР, намиращи се при сходни/еднакви условия за пенсиониране, като разликата в третирането се изразява във възможността служителите, на които не са прекратени служебните правоотношения при условията на "преждевременно пенсиониране" да упражнят кадрова служба до навършване на определената в закона пенсионна възраст и да се пенсионират при пълен размер пенсия, за разлика от жалбоподателите, на които с акта на уволнение се засягат следните права: на кадрова служба в МВР, избрана от жалбоподателите, да се издържат от избраната от тях професия в трудоспособна възраст, да упражнят по собствена воля субективното си право на пенсия в пълен размер при навършване на пенсионна възраст и осигурителен стаж;

4. Предписала е на основание чл. 47, т. 4 ЗЗДискр. на министъра на вътрешните работи в качеството на публичен работодател да не прилага нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР като основание за прекратяване на служебни правоотношения на кадровите служители в МВР като противоречаща на чл. 21 ЗЗДискр. и Директива 2000/78 и представляваща непряка дискриминация по смисъла на § 1, т. 7, във връзка с чл. 4, ал. 3 и ал. 1 ЗЗДискр.

При анализ на доказателствата, събрани в производството, КЗД е приела, че по отношение на тримата жалбоподатели Йордан Георгиев Тончев, Младен Петров Младенов и Олег Методиев Банкин са налице сравними сходни обстоятелства за различно третиране на жалбоподателите спрямо други служители при упражняване на правната възможност, предоставена на органа по назначаване съгласно чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР, че сравнението е част от фактическия състав на дискриминационното нарушение, както и че е доказан признакът "възраст", на основата на който се претендира дискриминация от страна на МВР спрямо посочените три физически лица. Прието е, че служебното правоотношение като държавни служители в МВР на всеки от тях е прекратено при условията чл. 69, ал. 2 КСО, поради придобито право на пенсия, без да са изложени мотиви относно професионалните им качества, като в същото време в съответните структури на МВР са останали на служебно правоотношение служители, поименно изброени в решението на КЗД като група за сравнение, които също са придобили право на пенсия при условията на цитираната разпоредба от КСО, но техните служебни правоотношения не са прекратени и те продължават да заемат държавна служба в МВР. Прието е, че чл. 69, ал. 2 КСО (към момента на постановяване на решението на КЗД, ДВ, бр. 25 от 2009 г., в сила от 1.06.2009 г.), съгласно който държавните служители по ЗМВР при уволнение придобиват право на пенсия, независимо от възрастта, при 25 години осигурителен стаж, от които две трети действително изслужени като държавни служители по посочения закон, създава специален режим за придобиване право на пенсия от държавните служители в МВР при цитираните условия, чието основание са характерът, тежестта и особените изисквания за висока психическа и физическа годност и издръжливост с оглед естеството на службата. Прието е, че съгласно чл. 245, ал. 1, т. 1 ЗМВР пенсионната възраст за държавните служители от Министерството е навършени 60 години, която е установена за тази категория трудещи се съгласно принципите на националното право да регламентира навършването на определен брой години като възрастова граница за придобиване право на пенсия. Прието е за недоказано от ответната страна, че действителното фактическо основание, поради което на жалбоподателя Йордан Тончев е прекратено служебното правоотношение, е утвърждаването на нов щат в структурата на МВР, в която жалбоподателят е работил, и е налице съкращаване на длъжността, което съставлява друго правно основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 245, ал. 1, т. 5 ЗМВР "при съкращаване на щата", което при наличието му е следвало да се приложи, съображение, валидно и за жалбоподателя Младен Младенов; прието е и по отношение на жалбоподателя Олег Банкин, че на неговата длъжност е назначен друг служител, т. е. длъжността не е съкратена.

Въз основа на известните на КЗД данни по преписка № 126/2009 г., комисията е приела, че не подлежи на доказване факта, че към 2009 г. в МВР продължават да служат 6755 държавни служители, които отговарят на условията по чл. 69, ал. 2 КСО за придобиване право на пенсия преди навършване на 60-годишна възраст и спрямо които органът по назначаване не е упражнил правомощието по своя инициатива да прекрати служебното им правоотношение. КЗД е счела, че ответникът не е доказал, че прекратяването на служебните правоотношения на жалбоподателите е обективно оправдано с извършване на структурни промени в МВР, за да бъде определено като необходима и пропорционална мярка с оглед постигането на законова цел. Прието е, при прилагането на чл. 9 ЗЗДискр., че след като ответникът не е доказал фактическите твърдения, че прекратяването на служебните правоотношения на жалбоподателите се налага от извършване на структурни промени и утвърждаването на нови щатове, то доказателствената тежест да опровергае вероятността за неравно третиране се прехвърля у него и същият е длъжен да я опровергае при условията на пълно доказване, което не е сторено, поради което от обективна страна комисията е приела, че правото на жалбоподателите на равнопоставено третиране е нарушено. КЗД е счела, че прекратяването на служебните правоотношения на жалбоподателите е извършено, без да е осъществен подбор съобразно критериите професионални качества, опит, квалификация, възможности, физическа и психическа годност и издръжливост да продължат кадровата служба, независимо от наличието на предпоставките по чл. 69, ал. 2 КСО и неупражняването на правото на пенсиониране при тези предпоставки по собствена воля. Прието е, че чл. 168 ЗМВР въвежда основните принципи за управление на държавната служба с цел защита правата на служителите от субективизъм при подбор и уволнение, като несъобразяването със законовите принципи за точни критерии и прилагане на ясни процедурни правила за прекратяване на служебните правоотношения води до нарушаване на забраната за дискриминация с оглед равните възможности на всеки служител в МВР за развитие в кариерата. КЗД е счела, че неприлагането на основанието по чл. 245, ал. 1, т. 5 ЗМВР "съкращаване в щата" вместо посоченото в заповедите за прекратяване на служебното правоотношение - чл. 245, ал. 1, т. 13 от същия закон, в случая създава обосновано съмнение относно липсата на по-неблагоприятно третиране. Счетено е, че са нарушени забраната за дискриминация по чл. 168, т. 4 ЗМВР, както и чл. 21 ЗЗДискр., съгласно която работодателят прилага еднакви критерии при осъществяване на правото си на едностранно прекратяване на служебните правоотношения по чл. 106, ал. 1, т. 2, 3 и 5 ЗДСл. без оглед на защитените в чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. признаци. Прието е на основание препращането на чл. 268, ал. 3 ППЗМВР (отм., ДВ, бр. 7 от 2011 г.) към чл. 106, ал. 1 ЗДСл., че правото на пенсия като субективно право на служителя, може да бъде упражнено само от носителя му, поради което и правото на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО може да бъде упражнено само от носителя; обратно, субективно упражненото право от страна на работодателя да прекрати служебното правоотношение на трудещия се при условията на ранно пенсиониране ограничава правото на последния на осигуряване и правото му на достъп до пазара на труда в трудоспособна възраст с оглед дългогодишна професионална квалификация и опит в системата на МВР, както и съответно предвид чл. 17, ал. 1 от Закона за насърчаване на заетостта и правото на стипендия за обучение, средства за транспорт и квартира, регламентирани в същия закон, поради настъпилото преждевременно пенсиониране. Прието е, че упражняването на правото на пенсия означава носителят му да направи лично волеизявление, за да се ползва от него. Счетено е, че правната възможност по чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР органът по назначаването да прекрати служебното правоотношение на служителя поради придобито право на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО представлява дискриминационен критерий и практика, тъй като поставя служителя в неблагоприятно положение спрямо други служители от същата или по-висока възрастова група при упражняване правото на труд, правото на пенсия и правото на социално осигуряване. КЗД е приела, че правомощието по чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР следва да бъде упражнено при недопускане на дискриминация, в нормативната рамка на чл. 168 ЗМВР, при прилагане на ясни и точни критерии за оценка и процедурни правила, като неотчитането на професионалните качества, опит и квалификация е предпоставка за разлика в третирането по отношение на правото на труд в трудоспособна възраст и упражняването на професия.

Счетено е, че в случая е приложима Директива 2000/78, която забранява пряка и непряка дискриминация в цитираните сфери, в това число и по признака "възраст", прилага се към всички лица от публичния и частния сектор и засяга условията за уволнение и заплащане, като срокът за транспонирането й от Република България е 1.01.2010 г. Прието е, в контекста на предоставената с цитираната директива компетентност на държавите-членки да определят възрастта за пенсиониране, че нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР регламентира правомощие на работодателя да уволни служителя преди същият да достигне определената пределна пенсионна възраст за служителите в МВР, като ранното пенсиониране е пряко свързано с условието за пенсиониране на служителя при непълен размер пенсия. Прието е, че това правомощие представлява дискриминационна практика по смисъла на чл. 4, ал. 3 ЗЗДискр., тъй като се прилага извън хипотезите - служителят да е упражнил правото на ранно пенсиониране по чл. 69, ал. 2 КСО по своя воля преди навършване на пределната пенсионна възраст от 60 години; публичният работодател е подложил служителя на тест за годност да изпълнява кадрова служба, което не издържа на теста по чл. 6, § 1 от Директива 2000/78 прекратяването на служебното правоотношение преди навършването на пенсионна възраст като разлика в третирането по признака "възраст" да има обективно и разумно оправдание като пропорционално средство с оглед постигането на законосъобразна цел като политика по заетостта, трудовия пазар или целите на професионалното обучение и когато средствата за постигането на тази цел са подходящи и необходими.

Счетено е, че съгласно чл. 7, т. 8 ЗЗДискр. форма на различно третиране, която не представлява дискриминация са изискванията за възраст и определен от закона трудов стаж или служебен стаж за целите на пенсионното осигуряване, поради което прекратяването на служебното правоотношение при ранно пенсиониране, освен когато е извършено по волята на служителя не намира разумно обяснение за целите на пенсионното осигуряване. Счетено е, че разпоредбата на т. 13, ал. 1 на чл. 245 ЗМВР "по инициатива на органа по назначаването" представлява непряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3 ЗЗДискр. и ответната страна не е обосновала коя е законовата цел, налагаща нееднакво третиране на едни служители от МВР спрямо други служители от МВР при прекратяване на служебните им правоотношения, след като се намират при сходни обстоятелства за преждевременно пенсиониране, така че тази мярка да е адекватна за постигането на целта, което е нарушение на чл. 6 от Директива 2000/78, поради което е приела обжалваното решение.

Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени данните по делото и разгледа жалбата на основанията по чл. 145, т. 1 - 5 АПК, намира следното:

Обжалваното решение е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправната норма на чл. 4, ал. 3 ЗЗДискр. в частта, с която е прието, че чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР в частта "по инициатива на органа по назначаването" представлява непряка дискриминация. Съдът намира за незаконосъобразен извода на КЗД, че част от служителите на МВР, определени чрез критерия "придобиване право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО", правоотношението на които е прекратено на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР, без преди това да е извършен тест за годност за носене на кадрова служба, са поставени в по-неблагоприятно положение по признака "възраст" в сравнение с останалата част от служителите, които също са придобили право на пенсия, но са оставени на работа по преценка на органа по назначаването. Това е така, тъй като в рамките на разглежданата група придобили право на пенсия служители не е налице защитен признак, който да е основа за разграничение вътре в тази група и въз основа на който неблагоприятното положение под формата на прекратяване на служебното правоотношение да се приеме за дискриминационно. В случая, от фактите по преписката, и от анализа на нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР на плоскостта на забраната за непряка дискриминация в ЗЗДискр. и Директива 2000/78 не следва изводът, който КЗД незаконосъобразно е приела за доказан, че е налице защитеният признак "възраст". С оглед изискванията на чл. 69, ал. 2 КСО за наличие на осигурителен стаж е безспорно, че потенциално засегнатите от прекратяване на правоотношението служители на цитираното основание са в една и съща възрастова група. За тази категория лица законодателят е преценил, че с оглед психическото и физическото специфично натоварване, характерно за службата в Министерството на вътрешните работи, след съответен стаж в системата на това министерство, следва да се предвиди възможност за прекратяване на служебното правоотношение поради пенсиониране, при изпълнение на предпоставките визирани в чл. 69, ал. 2 КСО. Следователно, за целите на преценката за наличие на непряка дискриминация от съда, може ориентировъчно да се приеме, че адресати на нормата са лица, придобили право на пенсия, навършили приблизително 40-годишна възраст. Според съдебната практика непряка дискриминация е налице когато прилагането на едно и също правило води до различни положения за адресатите, което е основано на защитен признак. В случая обаче, прекратяването на служебното правоотношение не е на основание навършването на определена възраст, нито групата лица, на които служебните правоотношения биха били прекратени на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР по инициатива на органа по назначаването се дефинират нормативно във връзка с признака "възраст", тъй като водещ е критерият "придобито право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО". Това означава, че приетата от КЗД за установяваща непряка дискриминация разпоредба поставя всички потенциални адресати на една и съща нормативна основа от гледна точка на предпоставката за прилагането й и не въвежда никакъв разграничителен критерий вътре в така нормативно дефинираната група на служителите, придобили право на пенсия, който може да бъде свързан със защитен признак или от който може да бъде изведен признак, въз основа на който част от лицата в тази група биват поставени в по-неблагоприятно положение в сравнение с останалите.

Действително, основанието за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР може да постави въпрос на плоскостта на правото на равно третиране от гледна точка на възможността за реализиране на трудовите права до навършване на пределната възраст за служба в МВР, установена в чл. 245, ал. 1, т. 1 ЗМВР на 60 години. Този проблем обаче не е на плоскостта на защитата срещу дискриминация, тъй като, както бе посочено, доказването на същата изисква безспорното наличие на защитен признак като причина за пряка дискриминация или при непряката дискриминация - прилагането на правната норма, която еднакво важи за всички, да се отразява по-зле на дадена група лица в сравнение с друга група, като несъразмерно засегнатите лица се характеризират със защитен признак, което в случая не е налице. В същото време, за компенсиране на загубения трудов статус на служител в МВР, пенсионираният служител се ползва при изчисляване на осигурителния стаж за пенсиониране от правилата за първа категория труд (виж чл. 104, ал. 4 КСО) и правото при прекратяване на служебното правоотношение на обезщетение в размер на толкова месечни възнаграждения, колкото прослужени години има, но не повече от 20 (чл. 252, ал. 1 ЗМВР). Поради което, незаконосъобразни са изводите на КЗД за неравнопоставеност на служителите, чието правоотношение е прекратено на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР, и получаване от тях на пенсия в "непълен размер" (без да е дефинирано в какво се изразява този "непълен размер"), при ползване на пенсионните права в сравнение с тези, които продължават да работят. Ето защо, КЗД незаконосъобразно е приела, че се касае до норма, установяваща непряка дискриминация и нарушаване на правото на равно участие в пенсионните схеми.

Освен изложеното, подходът, с който КЗД въвежда необходимостта от допълнителен критерий за прилагане на основанието по чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР, свързан с професионалните качества на служителите, означава въвеждането на фактическо съдържание и процедура, аналогични на основанието за прекратяване на служебното правоотношение поради обективна невъзможност служителят да изпълнява задълженията си при получаване на най-ниска обща оценка за изпълнението на длъжността, т. е. с преценка на професионалните качества на служителя, което противоречи на законодателната идея за пенсиониране при достигане на определен осигурителен стаж, част от който, действително изслужен на служба в МВР, както е установен в обсъдената от КЗД и настояща редакция на чл. 69, ал. 2 КСО (изм., бр. 100 от 2010 г., в сила от 1.01.2011 г.).

Предвид горното, тъй като не се касае до случай на непряка дискриминация, въпросът за наличие на изискванията на чл. 6, § 1 от Директива 2000/78 - разликата в третирането да е обективно и обосновано оправдана от законосъобразна цел, като средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими, не следва да се разглежда.

Основателни са доводите в жалбата, че не е налице пряка дискриминация по отношение на Младен Младенов, Олег Банкин и Йордан Тончев по признаците "възраст" и "лично положение" чрез издаване на заповедите за прекратяване на служебното им правоотношение на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР. С обжалваното решение КЗД е приела, че е налице пряка дискриминация по отношение на тримата бивши служители на Министерството на вътрешните работи на основание посочените защитени признаци, след като жалбоподателят не е доказал законна цел, която да обоснове различното третиране на същите три физически лица, в сравнение с други изброени поименно служители на Министерството на вътрешните работи, за които е безспорно, че също като тримата пенсионирани служители отговарят на условията на чл. 69, ал. 2 КСО за прекратяване на служебните им правоотношения на основание цитираната разпоредба от ЗМВР, но жалбоподателят като орган по назначаването, не е прекратил служебните им правоотношения поради придобиване право на пенсия и те продължават да реализират правото си на труд. Този извод на КЗД е незаконосъобразен по следните съображения:

На първо място, действително е налице неравно третиране от страна на органа по назначаването, тъй като на част от служителите на Министерството на вътрешните работи, всички от които са в идентичното правно положение (попадат в една група на сравними сходни обстоятелства), а именно, отговарят на условията за придобиване право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО, служебните правоотношения са прекратени на това основание, а по отношение на другата част от тази група това основание за пенсионирането им не е приложено и те продължават да упражняват правото си на труд. Второ, за да е налице дискриминация, т. е. закононарушение по смисъла на специалния ЗЗДискр. и тази дискриминация да е пряка съобразно дефиницията на чл. 4, ал. 1 от същия закон, е необходимо разликата в третирането да е на основата на защитен признак, т. е. в случая да са налице приетите за установени от КЗД признаци "възраст" и "лично положение", както и да е налице причинно-следствена връзка между защитения признак и по-неблагоприятното третиране на посочената група служители на МВР, чието служебно правоотношение е прекратено на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР поради придобиване право на пенсия при условията на КСО. Съдът намира, че тези предпоставки не са налице, за да се квалифицира установеното неравно третиране като пряка дискриминация. При преценка на групата лица, в рамките на която има неравно третиране, се установява, че те попадат в една и съща възрастова група, която може да бъде определена с приблизителна долна граница от около 40 години и горна граница 60 години, каквато е пределната възраст за носене на служба в Министерството на вътрешните работи - т. е. изискването на чл. 69, ал. 2 КСО (редакция, ДВ, бр. 93 от 2009 г., в сила от 25.12.2009 г.) за 25 години осигурителен стаж, от които две трети действително изслужени като държавни служители в посоченото министерство задава ориентировъчно минимална възрастова граница на служителите, след която на същите може да бъде прекратено служебното правоотношение поради придобиване право на пенсия. Видно е, че всички поименно сравнени лица по настоящото дело, както тези, на които е прекратено служебното правоотношение, така и тези, които са оставени на служба, попадат в тази възрастова група, макар да имат различна конкретна възраст. Това обстоятелство обаче не представлява наличие на защитен признак, на основата на който заинтересованите в настоящото производство физически лица са третирани неблагоприятно. По делото няма данни, които да дават възможност за обосноваването на този извод, както по категоричен начин, така и по индиция. В случая няма основание за извършване на сравнение на базата на признака "възраст" в разглежданата от КЗД група лица, придобили право на пенсиониране по чл. 69, ал. 2 КСО, тъй като вероятността от прекратяване на служебното им правоотношение е за всеки от тях, независимо от конкретната възраст на всяко отделно лице в разглежданата възрастова група, поради което защитеният признак "възраст" не е налице. Ето защо, в случая институтът на сравнението не е приложен обосновано, тъй като не е изведено наличие на защитен признак. Поради това незаконосъобразно, необосновано с оглед данните по делото е презюмирането на признака "възраст" от КЗД като причина за неравното третиране, предвид недоказването на действителни структурни промени в Министерството на вътрешните работи, които са посочени от комисията като твърдяна от жалбоподателя причина за прекратяване на служебните правоотношения на засегнатите лица на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР. Двете обстоятелства - наличието на признака "възраст" и недоказването на структурни промени в министерството, не са свързани, тъй като последното може бъде индиция за действителната причина за неравното третиране, но само при наличие на защитен признак, но не и да служи за доказване на защитения признак. Аналогични изводи приема съдът и относно признака "лично положение". Същият е бланкетно посочен, без КЗД да е конкретизирала фактически и да е доказала съдържанието на този признак за всяко от засегнатите от прекратяването на служебното правоотношение лица, предвид което извършването на сравнителен анализ за наличието на пряка дискриминация е лишено от предмет, поради което и изводите на КЗД, основани на признака "лично положение" нямат фактическа основа и са незаконосъобразни. Предвид горното, в случая няма защитен признак, на който да се основава приетата за установена от КЗД пряка дискриминация, поради което обжалваното решение в тази част следва да се отмени.

Жалбата следва да бъде оставена без разглеждане и производството по делото прекратено в частта, с която на министъра на вътрешните работи и на Министерски съвет е дадена препоръка за изготвяне на законопроект и внасянето му в Народното събрание за отмяна на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР. В тази част волеизявлението на Комисията има препоръчителен характер, с него не се създават права или задължения, нито се засягат права, свободи или законни интереси на адресата, като дали и доколко последният ще се съобрази с препоръката зависи само от неговата воля, поради което не е налице административен акт по смисъла на чл. 21 АПК и съдебното производство няма предмет. За разлика от задължителните предписания, които представляват принудителни административни мерки, препоръките по чл. 47, т. 8 от ЗЗДискр., не са правнообвързващи и изпълнението им не е скрепено с държавна принуда. Препоръката не е и санкция, тъй като не е налице едностранно принудително засягане на неговата правна сфера, каквато се налага на нарушител при безспорно доказано осъществяване на нарушение. В настоящия случай КЗД, изпълняваща сигнално-охранителна функция, насочена към превенция, с оглед предотвратяване и защита от дискриминация, е сезирала друг държавен орган за предприемане на превантивни мерки в рамките на неговата компетентност за недопускане на дискриминация в МВР, поради което решението в тази част не подлежи на обжалване.

Решението на КЗД в частта, с която е дадено предписание на министъра на вътрешните работи в качеството на публичен работодател да не прилага нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР е нищожно, тъй като е постановено при липса на компетентност. Доводите в жалбата в тази насока са основателни, тъй като даденото предписание за неприлагане на норма с ранг на закон е задължително за адресата и има обвързваща сила. В същото време единствено Конституционният съд на Република България на основание чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията има правомощието да обявява противоконституционност на законите и съответствието им с общопризнатите норми на международното право и с международните договори, по които България е страна (чл. 149, ал. 1, т. 4 от Конституцията). Макар Директива 2000/78 да не е международен договор по смисъла на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, то упражненото правомощие от КЗД по естество най-много се доближава до същността на правомощията на Конституционния съд, когато с решение той обявява законова норма за противоконституционна, поради което същата не се прилага, за което КЗД няма компетентност.

Прилагането на правото на Европейския съюз не изисква, нито предоставя правомощие на КЗД да предписва неприлагането на законова норма със задължителна сила. Това е така, тъй като в съответствие с принципа за процесуална автономия способите за спазването на чл. 16 от Директива 2000/78 от държавите-членки, който ги задължава да вземат необходимите мерки, за да гарантират, че всички закони, подзаконови актове и административни разпоредби, противоречащи на принципа за равно третиране, са отменени, са предоставени са уреждане от нормите на националното право. В правната система на страната законите могат да се отменят от Народното събрание или да се обявят за противоконституционни от Конституционния съд с аналогичен правен ефект, който води до неприлагането им. Друг държавен орган няма правомощие да прави това с общозадължителна сила, която да обвързва правоприлагащите правни субекти, административни органи, или адресатите на законовата норма - физически лица.

Правото на Европейския съюз, в случая Директива 2000/78, задължава административните органи, в това число министъра на вътрешните работи, при констатиране на норма на вътрешното право, противоречаща на норма от правото на Съюза да остави неприложена националната правна норма във всеки конкретен случай, тъй като всеки един административен орган в страната се явява компетентен и задължен да прилага нормите от правопорядъка на Съюза, както и да преустанови административни практики, които противоречат на тези правни норми. Това правомощие е предоставено за упражняване на правоприлагащите органи във всеки конкретен случай, което се отнася и до настоящия казус. Ето защо КЗД може да констатира в съобразителната част на решението си наличие на законова разпоредба, противоречаща на принципа за равно третиране, установен в чл. 13 от Договора за създаване на Европейската общност (настоящ чл. 19 от Договора за функционирането на Европейския съюз) и Директива2000/78, но може да дава указание единствено с препоръчителен характер, а не и да предписва задължително неприлагане на такава норма. Ето защо, обжалваното решение в частта, с която е постановено предписание следва да бъде обявено за нищожно от съда.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. първо и второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,