Решение № 11959 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10384/2022 г.

Решение № 11959 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10384/2022 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД, с участници "Коленко" ООД, "Канстракшън супервижън сървисис" ЕООД и "Стройнорм" ЕООД, срещу решение № 769/13.10.2022 г. постановено по преписка № КЗК-504/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството по ЗЗД против решение № D15885025/21.07.2022 г. на изпълнителния директор и председателя на Управителния съвет на "Топлофикация София" ЕАД за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изпълнение на функциите на Консултант по смисъла на Закона за устройство на територията с оглед оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, както и изпълнение на функциите на Инженер на Възложителя в съответствие с изискванията и договорните условия на FIDIC", открита с решение № D93742/15.04.2021 г. на възложителя. Твърдят се нарушения на приложимите процесуални правила, както и необоснованост, и неправилност на атакувания акт на КЗК, поради които се претендира отмяната му и връщане на преписката с указания за ново провеждане на процедурата от последното й законосъобразно действие, а в случай, че бъдат приети за установени сочените от касатора съществени нарушения на ЗОП и ППЗОП, препятстващи продължаване на процедурата - да бъде постановено нейното прекратяване. Наред с множеството доводи относно твърдяната от касатора неправилност на отстраняването му от участие в процедурата, в касационната жалба се поддържат заявените пред КЗК съображения за незаконосъобразното допускане до участие на класираните на първо и второ място дружества. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат В. Василева, касаторът поддържа жалбата и претендира присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. Ответниците в касационното производство - двама членове на УС на "Топлофикация София" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрисконсулт И. Милкова и ДЗЗД "Салфо-СавантЕлбул-КЗТ", чрез процесуалните си представители адвокатите Д. Димитрова и Н. Киркова, изразяват становища за неоснователност на касационната жалба и претендират присъждане на разноски, съответно - за юрисконсултско възнаграждение и хонорар за един адвокат за настоящото касационно производство. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие по делото, дава мотивирано заключение за неоснователността на касационната жалба възприемайки съображенията на КЗК, по които оплакванията на Обединение "Кол-строй-КСС" ДЗЗД са счетени за неоснователни, в т. ч. при съобразяване на задължителните указания, дадени с влязло в сила решение № 5272/1.06.2022 г. по адм. дело № 4069/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, налагащи ново разглеждане и недопускане до участие в процедурата на дружеството - касатор в настоящото производство. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, поради следното: На първо място следва да се отбележи, че преценката относно правилността на отстраняването на Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП, е извън предмета на настоящото производство, независимо от пространно изложените в касационната жалба доводи в обратен смисъл. Несъответствието на това гражданско дружество с въведения от възложителя критерий за подбор към техническите и професионални способности на участниците, налагащ всеки от тях да разполага с експерт № 6 "технолог" с професионална квалификация "строителен или машинен инженер, или еквивалент" и професионален опит в преглед и одобрение на проектната документация на поне един обект в областта на управление на битовите отпадъци, за който има издадено разрешение за ползване/въвеждане в експлоатация, сертификат за приемане на обекта или друг еквивалентен документ, вече е прието за установено с предходно, окончателно съдебно решение № 5272/1.06.2022 г. постановено по адм. дело № 4069/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, правилността на което не може да бъде преценявана от настоящия касационен състав. Недвусмислено с посочения съдебен акт, критерият за подбор, въведен от възложителя с утвърдената с решението за откриване на процедурата документация, в част ІV "Критерии за подбор", раздел 3 "Технически и професионални способности", т. 3. 2 "Ключови експерти", б. "е", е приет за неизпълнен от Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД, при което са дадени указания за отстраняване на това дружество от участие при новото разглеждане на процедурата при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Следователно, правилно КЗК с процесното решение приема за неотносими към спора всички възражения на жалбоподателя, касаещи неправилността на отстраняването му от участие в процедурата, изтъквайки, че оспореното решение на възложителя е изцяло съобразено с дадените му от съда, задължителни указания в посочения смисъл. Между страните липсва спор, че в изпълнение на дадените й с решение № 5272/1.06.2022 г. на ВАС, задължителни указания, комисията назначена от възложителя е продължила процедурата от указаното й последно законосъобразно действие – от етапа на разглеждане на документите по предварителния подбор, за нова преценка на съответствието на Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД с обявения в част IV "Критерии за подбор", раздел 3 "Технически и професионални способности", т. 3. 2. "Ключови експерт", б. "е" от документацията, критерий за подбор, по отношение на ключов експерт 6 "технолог", за което е съставен протокол № 5/15.06.2022 г. Видно от съдържанието на последния, въз основа събраните данни и в съответствие с вече направените от касационния състав, постановил решението по адм. дело № 4069/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, констатации и изводи, комисията приема, че Teplarna Loucovice, a. s., в качеството си на инвеститор на обект е ангажирало Д. Ж., като експерт-проектант на част "Технологична" за технологичен проект в прединвестиционна фаза, съгласно договор от юни 2012 г. - за участие в изготвяне на прединвестиционен проект на технологичната концепция за когенерационна инсталация на биомаса за СНР Loucovice, Чешка Република, по който са възложени прединвестиционно проектиране на котел с горивен процес, парна турбина и охладителна система с топлообменник, при отчитане на разполагаемия масов поток от гориво от биомаса, съответно - са определени проектните параметри на СНР, като дебит, налягане и температура на парата, предпоставящи основния проект на СНР централата. При тези данни е прието за недоказано, отразеното в представения от Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД ЕЕДОП, участие на ключовия експерт като проектант по част технологична на проект BIOMASS ТЕЦ Лоувице, Чехия за производство на електрическа и топлинна енергия чрез изгаряне на биомаса, с изтъкване /вече направено от съда, постановил решението по адм. дело № 4069/2022 г./, че видно от събраните от комисията и описани в протокол № 4, доказателства, инж. Ж. е ангажиран от инвеститора Teplarna Loucovice a. s. за изготвяне на Прединвестиционен проект на технологична концепция за когенерационна инсталация на биомаса в Лоувице, Чешка република, а не в самото й проектиране, при което и референцията на инж. Ж. е издадена от Teplarna Loucovice, a. s. - инвеститор на обекта, а не от проектанта "BFS ENERGO" a. s., в потвърждение на липсата на ангажираност на този експерт към същинското проектиране на обекта в Лоувице /Loucovice/, респективно - сочи липсата на данни за изпълнение на поставените в одобрената от възложителя документация, влезли в сила изисквания към професионалния опит на ключов експерт 6 "технолог". В резултат е направен извод за несъответствието на участника Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД, с критерия за подбор по част IV "Критерии за подбор", раздел 3 "Технически и професионални способности", т. 3. 2. "Ключови експерти", б. "е" от документацията, по отношение на ключов експерт 6 "технолог", което е и основание за отстраняването му от участие в процедурата. По така изложените мотиви на комисията и на основание чл. 107, т. 1 ЗОП Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД е предложено за отстраняване, в изпълнение на дадените от съда задължителни указания - поради несъответствието му с въведен от възложителя критерий за подбор. Предложението е възприето от възложителя с акта му, издаден на основание чл. 108, т. 1 ЗОП, въз основа горепосоченото съдебно решение и съставените до момента от комисията протоколи, в т. ч. протокол № 5/15.06.2022 г., видно от решение № D15885025/21.07.2022 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител, с което за изпълнител на обществената поръчка е определен участникът ДЗЗД "Салфо-СавантЕлбул-КЗТ", на второ място е класирано ДЗЗД "БГС Консулт", а Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД е отстранено от участие в процедурата. Правилно при постановяване на обжалвания акт на Комисията е отчетено, че с влязло в сила решение № 338/17.01.2022 г. постановено по адм. дело № 11341/2021 г. на ВАС, четвърто отделение е оставено в сила предходно решение на КЗК № 969/14.10.2021 г. по преписка № КЗК-671/674/2021 г., с което по жалба на участник в процедурата е отменено като незаконосъобразно първоначално постановеното решение на възложителя - № D8022085/2.08.2021 г., с което за изпълнител е обявено Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД, и преписката е върната за продължаването й от последното законосъобразно действие - на етапа на разглеждане на документите по предварителния подбор на участниците, с конкретни указания да бъде установено налице ли е изискуемият от възложителя професионален опит на ключов експерт № 6 "технолог", предложен като част от екипа за изпълнение на поръчката на горепосоченото гражданско дружество. При новото провеждане на процедурата, в изпълнение на указанията, потвърдени от касационния състав, постановил решението по адм. дело № 11341/2021 г. на ВАС, четвърто отделение, е било издадено последващо решение на възложителя за избор на същия изпълнител - № D12128876/7.02.2022 г., на свой ред отменено с влязлото в сила решение на Върховния административен съд, четвърто отделение № 5272/1.06.2022 г. по адм. дело № 4069/2022 г., след отмяната на решение № 237/31.03.2022 г., постановено по преписка № КЗК-108/2022 г. на КЗК, наместо което е приета за основателна жалбата, подадена от ДЗЗД "Салфо-Савант Елбул-КЗТ" срещу горепосочения акт на възложителя от 7.02.2022 г., с който повторно за изпълнител в процедурата е било определено Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД. В решението са направени категорични изводи за неправилността на осъществената от КЗК преценка за липсата на основание да се приеме, че последното дружество по ЗЗД не отговаря на един от въведените от възложителя критерии за подбор, по-конкретно - този за професионалния опит на посочения от него ключов експерт № 6, при което и решението на КЗК по преписка № КЗК-108/2022 г. е отменено като незаконосъобразно, а преписката - върната на възложителя за ново провеждане на процедурата съобразно дадените от съда задължителни указания, изрично включващи констатирането на несъответствието на "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД с въведените от възложителя изисквания към техническите и професионални способности на участниците. С оглед горната установеност настоящият състав приема, че всички доводи на касатора относно неправилността на отстраняването му от участие в процедурата не отчитат обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на влязлото в сила решение на ВАС, четвърто отделение постановено по адм. дело № 4069/2022 г., съобразяването на които препятства възможността за пререшаване на вече разрешения с него спор относно правилността на отстраняването на участника при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. По съществото си всички доводи на касатора, основани на твърдения за стеснителното и неправилното прилагане на въведения от възложителя критерий за подбор, водещо до неравнопоставеност на участниците и ограничаване на конкуренцията в противоречие с чл. 2 ЗОП, съставляват оплаквания за неправилността на влязлото в сила съдебно решение по адм. дело № 4069/2022 г., постановено от друг тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, които са недопустими за разглеждане и преценка в настоящото касационно производство. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че дължимата от него преценка се свежда до обсъждане на останалите доводи на касатора, в т. ч. за незаконосъобразното допускане до участие на другите участници в процедурата и изобщо за наличието на допуснати в хода на процесната процедура, съществени нарушения на ЗОП и ППЗОП, налагащи нейното прекратяване, релевиращи към правилото на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, визиращ императивно задължение на възложителя за прекратяване на процедура в случаите, в които са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които процедурата е обявена. В тази връзка съдът взе предвид следното: С жалбата пред КЗК срещу решението на възложителя № D15885025/21.07.2022 г., с което ДЗЗД "Салфо-СавантЕлбул-КЗТ" е избрано за изпълнител, са изложени подробни съображения, че това дружество не отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор по отношение на опита на предлаганите от него за изпълнение на поръчката, ключови експерти № 1, 2, 6 и 9. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК съдържа подробни установявания във връзка с посоченото оспорване, при съобразяване на конкретно твърдяните от жалбоподателя несъответствия, в т. ч. че класираният на първо място участник в процедурата не установява изискуемия от възложителя опит за ключови експерти № 1 и 2, като представители на Консултант, нито еквивалентност с Договорните условия за Технлогично оборудване и Проектиране - Строителство на ФИДИК /Първо издание, 1999 г. / /Жълта книга/, съответно - не установява изискуемия опит за ключов експерт № 6 "технолог", за който твърди, че аналогично на установеното относно предложения от касатора такъв експерт, е участвал в изготвянето на концепция за проект, но не и в същинско проектиране, както и за ключов експерт 9 - Правен експерт, за който изтъква, че не се установява опит в изпълнението на инфраструктурен проект, изпълняван при еквивалентни на ФИДИК Жълта книга, условия. Правилно КЗК приема за неоснователни твърденията на възложителя и конституирания като заинтересована страна, класиран на първо място участник, поддържани и в настоящото производство - че горепосочените оплаквания на жалбоподателя не следва да бъдат обсъждани като преклудирани, след като при обжалването на предходно решение на възложителя - № D8022085/2.08.2021 г. за класиране на участниците, по което в КЗК е образувано производство по преписка № КЗК-671/674/2021 г., с постановеното по същата преписка решение вече били обсъдени и приети за неоснователни твърденията, релевирани с жалбата на Обединение "Инж-ТЕЦ", че ключови експерти № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 и 9, предлагани от ДЗЗД "Салфо-СавантЕлбул-КЗТ" не отговарят на изискванията на документацията към тяхното образование и опит. Видно от влязло в сила решение № 969/14.10.2021 г. по преписка № КЗК-671/674/2021 г. на КЗК, потвърдено с решение № 338/17.01.2022 г. по адм. дело № 11341/2021 г. на ВАС, четвърто отделение, визираните от ответниците в настоящото производство, твърдения, са приети от КЗК и съда за твърде общи и лишени от конкретика, поради което не са обсъждани по същество, с изключение на тези относно предлагания от ДЗЗД "Салфо-СавантЕлбул-КЗТ" ключов експерт № 4, поради което и са без значение за възможността да бъдат предмет на оспорване в процесното производство във връзка с жалбата, подадена от Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД. Независимо от горното, правилно КЗК приема, че с оглед установеното по преписката от фактическа страна въз основа заявеното от класирания на първо място участник в представените от него ЕЕДОП и допълнително депозираните пред оценителната комисия, документи, в т. ч. дипломи, референции и препоръки за изпълнение на сходни обекти, при отчитане на пълното им съдържание /като например това на издадения на подизпълнителя му "Пасеко СП" ООД - Гърция, сертификат, сочещо на участие на предлагания от дружеството експерт № 6 в изпълнението на технически проект на завод за RTF гориво/, а не извадките, избирателно цитирани в жалбата, обосновани са констатациите на помощния орган на възложителя, че този участник отговаря на въведените от последния минимални изисквания, в т. ч. относно опита на предлаганите от него експерти, като част от критериите, целящи установяване на техническите възможности на участниците, съгласно част ІV "Критерии за подбор", раздел 3 "Технически и професионални способности", т. 3. 2 "Ключови експерти" от документацията. В резултат на фактически установеното обосновано КЗК приема, че ДЗЗД "Салфо-СавантЕлбул-КЗТ" е посочило информация, удовлетворяваща обявените от възложителя критерии за техническите и професионалните възможности на участниците, а оттам и че правилно помощният орган на възложителя е констатирал, че дружеството отговаря на определените за обществената поръчка критерии за подбор, включително относно ключови експерти № 1, 2, 6 и 9, респективно - че не са налице твърдяните от жалбоподателя основания за неговото отстраняване. Не намира основание и оплакването в касационната жалба за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуални правила, тъй като с атакувания акт е прието, че предвид изхода от изложената по-горе преценка за липсата на основание за отстраняване на избрания за изпълнител в процедурата участник, органът по преразглеждането не дължи обсъждане на твърденията в жалбата за несъответствия с въведените от възложителя критерии за подбор, на ключови експерти № 1, 2, 3 и 4, предлагани от класирания на второ място участник - ДЗЗД "БГС Консулт". Следва да се има предвид, че само по себе си твърдяното нарушение действително не влече промяна в правната сфера на касатора, доколкото дори и установени, нарушения при допускането на класираното на второ място дружество не могат да обосноват отмяна на решението на възложителя в частта, в която на първо място е класирано ДЗЗД "Салфо-СавантЕлбул-КЗТ", съответно - по която е отстранено дружеството жалбоподател пред КЗК, а оттам и не променят крайния изход от спора. Наред с горното обаче следва да се има предвид, че както правилно е изтъкнато и в решението на Комисията, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП налага преди подписване на договора за обществената поръчка, участникът, определен за изпълнител, /в т. ч. ако е използвана възможността по чл. 112, ал. 3 ЗОП, възложителят да определи за изпълнител с мотивирано решение вторият класиран участник в някоя от хипотезите по ал. 2 на същия текст/, да предостави документите, удостоверяващи липсата на основания за отстраняването му от процедурата и съответствието си с поставените критерии за подбор, заявени преди това с депозираните с офертата му ЕЕДОП. Недоказани са и твърденията в касационната жалба за наличието на допуснати при провеждането на процедурата, съществени нарушения. Във връзка с конкретно изложените в тази връзка съображения, наред с вече изложеното, следва да се има предвид, че при новото провеждане на процедурата действително е съставен само един протокол, в който са възпроизведени всички действия на помощния орган на възложителя, в т. ч. по разглеждане на техническите и ценови предложения на участниците. Но в случая, с оглед двукратното връщане на преписката с влезли в сила съдебни решения на ВАС, с указания за продължаването на процедурата от последното установено законосъобразно действие, настоящият състав приема, че дейността на помощния орган на възложителя е изцяло съобразена, както с дадените от КЗК и съда до този момент, задължителни указания, така и с всички предходни, потвърдени като законосъобразни действия на същия орган, в т. ч. отразени по протоколи № 1, 2, 3 и 4 на помощния орган, които не е следвало да бъдат повторно извършвани в изпълнение на дадените му задължителни указания, противно на релевираните от касатора оплаквания. Липсва каквото и да било фактическо и правно основание да се възприеме твърдението в касационната жалба, че абсолютно всички предходни действия на комисията по чл. 103 ЗОП е следвало да бъдат приети за "обезсилени/прекратени". Тъкмо обратното - всички действия на помощния орган, които не са били своевременно оспорени от заинтересовани участници в процедурата, респективно - тези, които са атакувани и приети за законосъобразни в резултат на проведена процедура по обжалването на предходни актове на възложителя, е следвало да бъдат отчетени при новото провеждане на процедурата и постановяването на нов краен акт на възложителя по смисъла на чл. 108, т. 1 ЗОП. Изложеното по-горе обосновава правилността на направения от КЗК краен извод за неоснователността на всички оплаквания на Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД. При липсата на установени, допуснати при провеждането на процедурата, съществени пороци при разглеждане на предложенията на участниците, крайният акт на възложителя от 21.07.2022 г., с който е одобрено класирането на участниците и е определен изпълнител на процедурата, правилно е потвърден като законосъобразен, в т. ч. при съобразяване на дадените с предходни, влезли в сила решения на ВАС, указания. Поради това и решението на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от настоящото производство и констатираната неоснователност на жалбата, подадена от Обединение "Кол-Строй-КСС" ДЗЗД, неоснователно е предявеното от процесуалния му представител искане за присъждане на разноските, направени за производствата пред КЗК и ВАС. Следва да бъдат уважени обаче исканията на ответниците, взели участие в настоящото производство, поради което и в полза на "Топлофикация София" ЕАД следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 200 лв /определени от съда съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4/6.01.2006 г., във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК/, съответно - на ДЗЗД "Салфо-СавантЕлбул-КЗТ" - сумата от 5 400 лв, представляващи установени по представените по делото договор и платежно нареждане, направени от това дружество разноски за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,