Решение № 9288 от 13.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2235/2017 г.

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

Регламент № 1083/2006) държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Дружеството-жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Органът е приел, че при провеждане на процедурата по обществената поръчка бенефициерът е изменил офертата на участника ДССД "МТГ-Ломини" по време на оценяването. Видно от данните по преписката, за които страните и не спорят, в хода на оценката и класирането на кандидатите назначената от възложителя комисия е изпратила писмо до този участник, който е единственият допуснат до оценка, с искане за разяснение и уточнение по техническото предложение, тъй като в съдържащото се в Плик 2 техническо предложение е посочил разпределителна система с хидрофорна уредба - 1000 л., а посоченият капацитет на водосъдържателя е 2000 л. Кандидатът е уведомил комисията, че в техническото предложение, в т. 5.2.1 от раздел V. 9 е допуснал техническа грешка, като е уточнил, че капацитетът на разпределителната система с хидрофорна уредба ще бъде 2000 л. УО, в хода на извършената проверка на проведената обществена поръчка, е приел, че не се касае за техническа грешка, тъй като кандидатът е заложил конкретни параметри в техническата част на офертата си, които е следвало да бъдат обсъдени и оценени, предвид въведения критерии за най-изгодна оферта. Разпоредбата на чл. 68, ал. 11 ЗОП /отм./ дава правна възможност при провеждане на възлагателна процедура от участниците да бъде изисквана информация, разяснения и допълнителни доказателства. Тази разпоредба, практически, е единствения способ за предотвратяване предоставянето на лъжлива информация и данни. С тази норма законодателят е предвидил, че "при необходимост" комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да изиска допълнителни доказателства за представените технически предложения. Смисълът на предоставената от закона възможност е при възникнало явно съмнение в истинността на информацията в оферта на даден участник комисията да може да предприеме действия за изясняване на заявените данни и отстраняване на всякакви съмнения относно съответствието на техническата оферта с изискванията на възложителя. Но възможността да изисква от участниците допълнителни доказателства е само по отношение документите в плик № 2 - Техническата оферта или предложението за изпълнение, и Плик 3 - Ценовото предложение. Законът е предоставил на комисията изброените в две точки възможности, но с изричното указание, че изискването на допълнителни доказателства за данните от документите в плик 2 и плик 3 не може да се използва за промяна на техническото, респективно, ценовото предложение. По същество, в конкретния случай е постигната промяна в техническото предложение. Първоначалното предложение на кандидата досежно конкретната техническа характеристика е била ясна и недвусмислена, поради което и не е възникнала "необходимост" от поисканото от комисията уточнение, защото не е имало данни за техническа грешка, каквато се твърди. А с действията си по отношение на този кандидат възложителят е нарушил един от основните принципи, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм./. В тази насока се е произнесла и Комисията за защита на конкуренцията. По жалба актът на КЗК е отменен от Върховния административен съд, който обаче не се е произнесъл в мотивите си по съществото на спора, а именно има или не нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП /отм./. С оглед националното законодателство, благоприятен финансов ефект от нарушението за бенефициера не може да настъпи, тъй като разпоредбата на чл. 10, ал. 6, т. 2 от Методологията за определяне на финансовите корекции е неприложима в конкретния случай. С влязлото в сила решение на Върховния административен съд последният не се е произнесъл по характера на конкретния акт и действие на възложителя по същество. Целта на тази разпоредба е да бъдат избегнати противоречиви решения на отделни органи по предмета на спора. Органът е определил финансова корекция за установената нередност в размер на 25% от всеки допустим разход, финансиран от БФП. Обосновал е размера с обема на поръчката, отраничения брой на подадените оферти, отстранени участници и единствено допуснато техническо предложение. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. Наред с това Законът за обществените поръчки въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично е посочено, че възложителите от държавите-членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз, тя е очевидна. Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз. Налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2

Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП /отм./ винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Но нормативно предвидената възможност нередността да няма точно финансово изражение не освобождава органа от задължението да мотивира акта си, като обоснове финансовото влияние върфу общия бюджет. Правилен е изводът на органа, че в случая, с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143

във вр. с чл. 144

Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. За да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, на която се налага. Основата, върху която органът е определил финансовата корекция от 25%, е стойността на всеки допустим разход, финансиран от БФП по договора с изпълнителя. Според настоящия съдебен състав така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също разпорежда, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В конкретния случай, съгласно чл. 10 от договора за БФП, проектът е финансиран 85% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове и 15% национално съфинансиране. Тези средства са публични. Но налагането на финансова корекция върху частта от националното финансиране противоречи на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция и се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но само по отношение финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Ето защо основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 25% по отношение на договора, не е нито неговата стойност, нито стойността на допустимите разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Финансовата корекция обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В заключение съдът приема, че оспореното писмо на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" е издадено в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираната нередност, но в нарушение на материалноправни разпоредби досежно основата, върху която е определена финансовата корекция от 25%. В тази част административният акт подлежи на отмяна, а преписката - върната на административния орган за ново произнасяне.