Решение № 12558 от 11.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1111/2012 г.

Решение № 12558 от 11.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1111/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената касационна жалба от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 2844/30.11.2011 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 664/2011 г., в частта му, в която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 1002920/15.09.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, офис Добрич, потвърден с решение № 911/09.12.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост и неправилно приложение на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че незаконосъобразно съдът е кредитирал съдебно-техническата експертиза, приета в съдебното производство и не е кредитирал експертизата, изготвена в ревизионното производство. Дори и при възприемане на пазарната цена, определена от вещото лице по назначената от съда експертиза, не е следвало да бъде отменен целият РА, а същият да бъде изменен. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "СИЛК ГАЗ" ЕООД срещу РА, а при условие на евентуалност РА да бъде частично отменен, както и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "СИЛК ГАЗ" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Добрич, ул. "Сан Стефано" № 6, ап. 17 оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Георгиева по съображения, изложени в писмена защита. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - частично основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 1002920/15.09.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, офис Добрич, потвърден с решение № 911/09.12.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с който на основание чл. 78 вр. чл. 16, ал. 1 от ЗКПО е увеличен финансовият резултат /ФР/ на ревизираното дружество за 2007 г. със сумата 438 310 лв. е определен за внасяне допълнително корпоративен данък в размер на 43831 лв. и лихви за забава 11 543. 17 лв. От фактическа страна по делото е установено следното: С НА № 193/07 г. "СИЛК ГАЗ" ЕООД продава на "БРЯГ" ООД право на строеж върху ПИ, находящ се в гр. Балчик, к. з. "Двореца" за изграждане на почивна станция за сумата 121 500 лв. при данъчна оценка 487 455 лв. Не се спори, че сделката е между несвързани лица. Органът по приходите е приел, че същата е сключена при условия, водещи до отклонение от данъчно облагане и съгласно чл. 16, ал. 1 от ЗКПО следва да се определи ФР, който би се получил при обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени. Пазарната цена е определена чрез възложена в хода на ревизията експертиза на основание чл. 63 от ДОПК и е възприета от органа по приходите в размер на 559 900 лв. С разликата от 438 310 лв. е увеличен ФР за 2007 г. За да отмени РА, първоинстанционният съд е изложил подробни съображения за това защо не кредитира експертизата, изготвена в ревизионното производство и основно те се свеждат до неприлагане на методите, посочени в Наредба Н-9 от 14.08.06 г. и предвидените в същата критерии и механизми за оценяване за всеки конкретен метод. Изготвената и приета по делото СТЕ е кредитирана от съда като компетентна и обективна. Оценката, определена в основното заключение е 399 958.52 лв. С оглед на това, че в съдебното производство е установена пазарна цена, различна от приетата в РА, съдът е достигнал до извода, че не е налице отклонение от данъчно облагане и е отменил изцяло РА. Правилно АС - Варна не е кредитирал изготвената в хода на ревизионното производство експертиза. Пазарната цена е определена от експерта на базата на цени на строително-монтажни работи и процент обезщетение, което се дава от строителя срещу отстъпено право на строеж при прилагане на метода на сравними неконтролирани цени между независими търговци и метода на увеличената стойност. Безспорно не е спазено изискването на чл. 18, ал. 1 от Наредба Н-9/06 г., предвиждащ, че методът на сравнимите неконтролирани цени съпоставя цената за продукти и услуги по контролирана сделка с цената за продукти или услуги по съпоставима неконтролирана сделка, осъществена при съпоставими условия. Такова съпоставяне между контролираната сделка, която е за продажба на право на строеж, а не за учредяване на право на строеж срещу задължението на строителя да изгради и предостави на собственика част от сградата, не е извършено. В чл. 18, ал. 2 е посочено, че за целите на метода на сравнимите неконтролирани цени неконтролирана сделка е съпоставима с контролирана сделка, ако се установи, че: 1. различията между сравняваните сделки или между лицата, участващи в тях, не влияят съществено върху цената при пазарни условия или 2. могат да се извършат корекции по чл. 11. Сравняваните сделки в случая не са съпоставими. Що се отнася до метода на увеличената стойност, същият изисква съпоставяне на себестойност на продукция или услуга и надбавка, реализирана при продажбата или предоставянето на услугата, съгласно чл. 28 от Наредба Н-9/06 г. и е приложим при предоставяне на строителни услуги, но не и по отношение на процесната сделка. Правилно съдът е кредитирал заключението на вещото лице Атанасова по назначената съдебно-техническа експертиза като изготвено при съобразяване изискванията на Наредба Н-9/06 г. за прилагане на метода на сравнимите неконтролирани цени като подробно се е аргументирал за това. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение намира за неправилен изводът на съда, че при определена от вещото лице пазарна цена на правото на строеж 399 958.52 лв. и договорена между страните в НА 121 500 лв. липсва отклонение от данъчно облагане по смисъла на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО. Основателен е доводът на касатора, че незаконосъобразно е отменен целият РА при положение, че е кредитирана СТЕ експертиза. Искането на касатора за частична отмяна на решението и отмяна на РА само за разликата над 27845.85 лв. до 43831 лв. е основателно и следва да бъде уважено. При този изход на делото на жалбоподателя за първоинстанционното производство следва да се присъдят разноски в размер на 1203.50 лв., съответни на уважената част от жалбата. На ответника за първоинстанционното производство следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 1007 лв., определено с оглед отхвърлената част от жалбата по реда на чл. 8, вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. За касационното производство разноски не се претендират. С оглед на изложеното, Върховният административен съд, първо отделение