Решение № 16065 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11131/2017 г.

Решение № 16065 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11131/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Р., гр. П., против решение № 1004 от 31.08.2017 г. по преписка № КЗК-627/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 24-07-1#12/15.06.2017 г. на кмета на община Р. за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена поръча с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения (ДГ и ДМК) на територията на община Р. по 7 (седем) обособени позиции: Обособена позиция 1: "Мляко и млечни хранителни продукти"; Обособена позиция 2: "Хляб и тестени изделия"; Обособена позиция 3: "Месо и месни хранителни продукти, риба"; Обособена позиция 4: "Плодови и зеленчукови консерви и други продукти"; Обособена позиция 5: "Кокоши яйца"; Обособена позиция 6: "Пакетирани хранителни продукти"; Обособена позиция 7: "Пресни плодове и зеленчуци"", в частта по обособени позиции № № 1, 3, 4, 5 и 7, и са възложени на община Р. разноски в размер на 850 лв. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Излага, че КЗК неправилно е приела, че оценителната комисия е следвало да "постави под съмнение реалното изпълнение на доставките в посочените срокове" и да изиска от участниците писмени разяснения за заявените срокове на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Смята, че нормата е неприложима, тъй като в случая не се отнася за необходимост от предоставяне на разяснения и/или допълнителни доказателства за първоначално заявени от участниците данни в офертите им, подадени в определения от възложителя срок. Излага, че указанието на КЗК за приложение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, би представлявало нарушение на закона, поради това, че нормата е диспозитивна и не задължава Възложителя да изисква допълнителна информация и да проверява заявени от даден участник данни, както и че е в обсега на оперативната самостоятелност на комисията. Излага също, че е необоснован изводът на КЗК, че оферираният от участниците срок следва да е съобразен с местонахождението на складовите им бази и че по преписката са представени доказателства за невъзможност за изпълнение на предложените срокове, визирайки разпечатките от G. M., каквото не е изискано с документацията. Смята, че неизпълнението на доставката в предложения срок е предмет на изпълнение на договора и предвидените с него последици по чл. 27, т. 4. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се отхвърли жалбата срещу решението на възложителя, както и се присъдят направени разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Ф. Д. Е." ЕООД, гр. П., редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Петров комерс" ЕООД, чрез пълномощник адв. Николова с писмено становище излага доводи за основателност на жалбата и неправилност на обжалваното решение. Иска, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя. Заинтересованите страни - "Стелит 1" ЕООД, гр. С., "К." ЕООД, гр. С., "С плюс Н" ООД гр. П., редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно с оспореното решение на КЗК, е отменено като незаконосъобразно решението на възложителя, тъй като участниците в поръчката са посочили неизпълними срокове за доставка на продукти при рекламация. Смята, че е неоснователно твърдението на касатора досежно позоваването на КЗК в оспореното решение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, поради това, че в конкретният случай помощната комисия е следвало да поиска разяснения от отделните участници, по какъв начин ще осигурят посочените от тях минимални времеви реакции при рекламация. Смята, че помощната комисия е следвало да поиска разяснения за обективните възможности на тези участници да реагират в посочените срокове при рекламация с оглед отдалечеността на складовете до детските заведения и след като бъдат представени обективни данни в тази насока да обяви тяхното класиране съгласно заложените критерии. Излага, че решението на КЗК като правилно и обосновано следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1004 от 31.08.2017 г. по преписка № КЗК-627/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на "Ф. Д. Е." ЕООД е отменено като незаконосъобразно Решение № 24-07-1#12/15.06.2017 г. на кмета на община Р. за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена поръча с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения (ДГ и ДМК) на територията на община Р. по 7 (седем) обособени позиции: Обособена позиция 1: "Мляко и млечни хранителни продукти"; Обособена позиция 2: "Хляб и тестени изделия"; Обособена позиция 3: "Месо и месни хранителни продукти, риба"; Обособена позиция 4: "Плодови и зеленчукови консерви и други продукти"; Обособена позиция 5: "Кокоши яйца"; Обособена позиция 6: "Пакетирани хранителни продукти"; Обособена позиция 7: "Пресни плодове и зеленчуци"", в частта по обособени позиции № № 1, 3, 4, 5 и 7, и са възложени на община Р. разноски в размер на 850 лв. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност. За да отмени решението на възложителя КЗК е приела, че оценителната комисия на възложителя неправилно не е поставила под съмнение реалното изпълнение на доставките в предложените срокове, с оглед местоположението на складовете на горепосочените участници и своите обекти, поради което е приела, че помощната комисия е следвало на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП да поиска от участниците писмени разяснения за заявените от тях срокове за реакция при рекламация. Приела е, че макар разпоредбата да попада в обсега на оперативната самостоятелност на комисията, т. е. упражнява се при необходимост и по преценка на същата, без това да й е вменено като законоустановено задължение, в конкретния случай такава необходимост е налице. Също така КЗК е приела, че предложените от участниците "П. К." ЕООД, "Стелит 1" ЕООД, "К." ЕООД и "С плюс Н" ООД срокове за реакция след рекламация са невъзможно "реално изпълними", като се е позовала на разпечатки от G. M. Приела е, че оценителната комисия не е анализирала задълбочено и внимателно техническите предложения на участниците "П. К." ЕООД, "Стелит 1" ЕООД, "К." ЕООД и "С плюс Н" ООД и по конкретно оферираните от същите срокове за реакция след рекламация, предвид на това, че предложените срокове са нереалистични с оглед разположението на складовите бази на участниците, даващи й основание да изиска разяснения от тях на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП. По тези съображения е отменила решението на възложителя по посочените обособени позиции. Обжалваното решение е постановено при допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 106, ал. 6 и чл. 109 от ЗОП. Установено е, че с Решение № 24-07-1#1/28.02.2017 г. на кмета на община Р. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка "открита" по вид с посечения по-горе предмет и обособени позиции. С решението е одобрено обявлението и документацията за участие. Относимите към възраженията по жалбата обстоятелства са отразени в т. 2 и т. 3 от фактическата част на решението на КЗК. Определен е критерий за оценка - "икономически най - изгодната оферта", като на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 вр. ал. 4, т. 3 от ЗОП, критерият за възлагане на офертите е "оптимално съотношение качество/цена". С Методика за оценка на офертите са определени показатели и тежест на общата комплексна оценка (КО): (П1) Време за реакция след рекламация - максимум 20 точки и (П2) Предлагана цена за изпълнение на поръчката - максимум 80 точки. Указано е, че по показател (П1) Време за реакция след рекламация се оценява бързината на доставка на хранителни продукти при направена рекламация от страна на Възложителя за несъответствие с техническите спецификации и договорните условия. Времето за реакция след рекламация се посочва в минути в Техническото предложение. Максимален брой точки - 20, получава офертата, с предложено най- кратко време за реакция. Посочено е, че предложеното от участника време за реакция след рекламация следва да е в цели числа, да е посочено в минути и не може да е по-дълго от 24 часа /1440 минути/. С Разяснение изх. № 24-07-1#5/04.04.2017 г. до участниците в процедурата във връзка с постъпило искане за разяснение и на основание чл. 33, ал. 1 и сл. от ЗОП, възложителят е дал разяснения по документацията за участие: "Въпрос 1: Ще бъде ли допуснато до разглеждане предложение за срок за рекламация от 1 минута? и Въпрос 2: М. В. да уточни какъв е минималният срок, който би приел". В отговор на въпросите Възложителят е посочил: "Предложението за срок за рекламация е в прерогативите на конкретния участник, като при изготвяне на същото следва да бъдат съобразени обективните условия за изпълнение на така направеното предложение. Възложителят не е поставил минимален срок за реакция, но помощният орган, извършващ оценка на офертите ще следи за обективността и изпълняемостта на предложенията на участниците, в т. ч и прилагайки нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, даваща възможност при разглеждане на офертите от участниците да се изисква да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Следва също да се има предвид, че предложеният от участника срок за реакция при рекламация /замяна на рекламираната стока с качествена/ ще бъде посочен в чл. 27, ал. 4 от договора, като при неспазването му биха възникнали всички предвидени в договора санкции за неизпълнение, в т. ч. и правото на Възложителя да развали едностранно договора, в който случай избраният за Изпълнител участник ще дължи на Възложителя неустойка в размер на 15% /петнадесет на сто/ от стойността на неизпълнената част от договора.". С т. 5 от обжалваното решение е представена дейността на комисията на възложителя, като са отразени данните т четири протокола за разглеждане, оценка и класиране на офертите по всяка от обособените позиции. КЗК е отразила данните свързани с предложеното по показател "Време за реакция след рекламация" от всеки един от участниците по отделните обособени позиции, както и прилагането на методика за оценяване по този показател. С Решение № 24-07-1#12/15.06.2017 г. на кмета на община Р., на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 106, ал. 6 и чл. 109 от ЗОП и във връзка с доклад, утвърден от възложителя на 15.06.2017 г. са обявени резултатите от класирането на участниците и са определени изпълнители в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка по отделните обособени позиции. Решението е оспорено от "Ф. Д. Е." ЕООД в частта по обособени позиции № 1, 3, 4, 5 и 7, като с обжалваното решение е отменено в тези части поради неприлагане на чл. 104, ал. 5 от ЗОП при нереалистично предложено "Време за реакция след рекламация" от страна на участниците класирани на първо място по тези позиции. Настоящият състав на Върховния административен съд приема, че КЗК е направила незаконосъобразни и необосновани правни изводи за прилагане на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Обективно е установено, че възложителят с одобрената документация и Методика за оценяване по показател "Време за реакция след рекламация", както и с дадените на основание чл. 33 и сл. от ЗОП разяснения (Разяснение изх. № 24-07-1#5/04.04.2017 г. до участниците), не е определил минимално време за реакция, а е определен максимален срок не по-дълъг от 24 часа /1440 минути/. Изрично е указано в разяснението, че предложеният от участника срок за реакция при рекламация /замяна на рекламираната стока с качествена/ ще бъде посочен в чл. 27, ал. 4 от договора, като при неспазването му биха възникнали всички предвидени в договора санкции за неизпълнение, в т. ч. и правото на Възложителя да развали едностранно договора, в който случай избраният за Изпълнител участник ще дължи на Възложителя неустойка в размер на 15% /петнадесет на сто/ от стойността на неизпълнената част от договора.". Установено е също, че предложените от участниците срокове за доставка след рекламация са съответно 30 мин. ("Стелит 1" ЕООД и "К." ЕООД ) и 20 мин. ("П. К." ЕООД), а на "Ф. Д. Е." ЕООД е 45 мин. по отделните обособени позиции. Незаконосъобразен е изводът на КЗК, че след като са констатирани така предложените от участниците срокове за доставка след рекламация, оценителната комисия не е поставила под съмнение реалното изпълнение на доставките в предложените срокове, с оглед местоположението на складовете на горепосочените участници и своите обекти, и е следвало на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП да поиска от участниците писмени разяснения за заявените от тях срокове, както и възможността за реалното изпълнение. Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, като от участниците може да се изиска да представят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, като проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение. Разпоредбата е диспозитивна, няма задължителен характер и е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган да я приложи. В тази връзка незаконосъобразно КЗК е приела, че в случая комисията на възложителя е била длъжна да изиска разяснения относно предложените нереални срокове за реакция. Незаконосъобразно КЗК е приложила чл. 104, ал. 5 от ЗОП като е пренебрегнала предоставената оперативна самостоятелност на помощния орган на възложителя, както и е иззела функциите на комисията като е извършила проверка на възможността за изпълнение на доставките чрез разпечатки от G. M. В съответствие с чл. 169 от АПК издаденият от възложителят административен акт в кръга на оперативната самостоятелност по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, се проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административния акт. Преценката на КЗК за възможното време на реакция е в нарушение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 169 от АПК. Отделно от това КЗК не е съобразила, че възложителят с одобрената документация и дадени разяснения не е въвел като последица отстраняване на участник за нереалистично предложено време на реакция, а е указал, че предложеният от участника срок за реакция при рекламация /замяна на рекламираната стока с качествена/ ще бъде посочен в чл. 27, ал. 4 от договора, като при неспазването му биха възникнали всички предвидени в договора санкции за неизпълнение, в т. ч. и правото на Възложителя да развали едностранно договора, в който случай избраният за Изпълнител участник ще дължи на Възложителя неустойка в размер на 15% /петнадесет на сто/ от стойността на неизпълнената част от договора.". Последиците от нереално предложен срок за реакция са уредени с договора, а не като предпоставка за отстраняване от участие. Дори и комисията на възложителя да е упражнила възможността по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, констатациите от нереално предложено време не могат да обусловят приложение на чл. 107, т. 1 или т. 2 от ЗОП. Предвид на изложеното дадените указания от КЗК за приложение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и ново разглеждане на техническите предложения са незаконосъобразни. Предвид на изложеното обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно. По същество в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК, с оглед обективно установените фактически обстоятелства, както и липсата на установени други нарушения от КЗК при провеждане на процедурата, както и приети за неоснователни останалите оплаквания по жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД, които се споделят напълно от настоящия съдебен състав, следва да бъде отхвърлена жалбата "Ф. Д. Е." ЕООД срещу Решение № 24-07-1#12/15.06.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обществената поръчка в частта по обособени позиции № № 1, 3, 4, 5 и 7, като неоснователна. При този изход на процеса по направено искане с жалбата от касатора за присъждане на разноски на основание чл. 143, ал. 4 от ЗОП следва да бъде осъдено "Ф. Д. Е." ЕООД да му заплати направените разноски в размер на 6000,00 лв. представляващи адвокатско възнаграждение по фактура № 1570 от 20.11.2017 г., като следва да се остави без уважение искането за присъждане на платена държавна такса в размер на 425,00 лв. с оглед разпоредбата на чл. 220, ал. 2 от ЗОП. При този изход на процеса с оглед направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна "Петров комерс" ЕООД, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, следва да бъде осъден ответника "Ф. Д. Е." ЕООД да му заплати направените разноски в размер на 1500,00 лв. представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна помощ от 04.10.2017 г. По отношение на ответника "Ф. Д. Е." ЕООД с оглед изхода на делото не се дължат претендираните разноски, поради което искането му по първоначалната жалба следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2 и чл. 222 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,