Решение № 1032 от 25.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9126/2016 г.

Решение № 1032 от 25.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9126/2016 г., VI о., докладчик председателят Милка Панчева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), и чл. 193, ал. 7 във връзка с чл. 187, ал. 3 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Р. Н. К. - прокурор в Окръжна прокуратура - П., срещу решения по т. 5.2 и т. 5.6 от протокол № 12 от заседанието на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, проведено на 27.07.2016 г., и срещу становище по т. 1 от протокол № 10 от заседанието на Комисията по професионална етика към Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, проведено на 19.07.2016 г. С първото решение Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет (ПК на ВСС) отказва да повиши, на основание чл. 193, ал. 5 и чл. 162, ал. 3 от ЗСВ Р. Н. К. - прокурор в Окръжна прокуратура - П., на длъжност "прокурор" във Върховна касационна прокуратура (ВКП), поради отрицателно становище на Комисията по професионална етика към Прокурорската колегия. С другото обжалвано решение ПК на ВСС повишава, на основание чл. 160, във връзка с чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, Б. Й. К. - прокурор в Софийска градска прокуратура, в длъжност "прокурор" във Върховна касационна прокуратура, с ранг " прокурор във ВКП и ВАП", с основно месечно трудово възнаграждение съгласно Таблица 1 на ВСС, считано от датата на встъпване в длъжност. С оспореното в настоящото производство становище по т. 1 от протокол № 10 от заседанието на Комисията по професионална етика (КПЕ) към ПК на ВСС от 19.07.2016 г., е направен обобщения извод, че Р. Н. К., не спазва в цялост изискванията регламентирани в Кодекса за етично поведение на българските магистрати и не притежава в пълнота необходимите нравствени качества за повишаване в длъжност и преместване за заемане на длъжността "прокурор" във ВКП. Излагат се оплаквания за незаконосъобразност на решенията поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Сочи се, че към обжалваното решение по т. 5.2 от протокол № 12 на ПК на ВСС нямало мотиви относно липсата на нравствени и професионални качества на жалбоподателя, както и че не е ясно кои от двете групи качества не притежава, като се позовава на дългия юридически стаж, който притежава, много добрите атестационни оценки, повишаването в ранг "прокурор във ВКП и ВАП". Излагат се твърдения, че не е установено липсата на качества по чл. 162 и чл. 164 от ЗСВ. На следващо място се оспорва основанието, въз основа на което КПЕ към ПК на ВСС е взел становището, че кандидатът не спазва в цялост изискванията, регламентирани в Кодекса за етично поведение на българските магистрати, а именно данните по досъдебно производство № 1-П/2016 г. по описа на СГП - СЗ"А", пр. пр. № 9-121/2015 г., образувано срещу Р. К., което е прекратено с постановление № 25.07.2016 г. на СГП - СЗ "А". Иска се отмяна на обжалваните решения на ПК на ВСС и на становището на КПЕ към ПК на ВСС, и връщане на преписката за ново произнасяне. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът - Прокурорска колегия на Висшия съдебен съвет, чрез процесуалния си представител юрк. Величков, изразява становище за неоснователност на жалбата. Поддържа, че не са били допуснати нарушения на конкурсната процедура, а оспорените решения са взети от компетентен колективен орган, при съблюдаване на пределите на предоставената от закона оперативна самостоятелност, в съответствие с относимите материално правни норми и с целта на закона. Заинтересованата страна - Б. Й. К., лично и чрез адв. Георгиева, изразява становище за неоснователност на оспорването. Върховният административен съд, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, приема следното: Жалбата е процесуално допустима в частта, с която се обжалват решенията на ПК на ВСС, като подадена в срока по чл. 187, ал. 1 от ЗСВ. Същата е подадена от участник в конкурс за повишаване и преместване в длъжност "прокурор" във Върховна касационна прокуратура, съгласно обявения конкурс с решение на ВСС по протокол № 8 от 11.02.2016 г. /обн. ДВ, бр. 15/23.02.2016 г./. В този конкурс за повишаване са предвидени за заемане пет свободни длъжности "прокурор" като класираните участници за тези длъжности са Б. А. С. с оценка 5.97, Р. Н. К. с оценка 5.95, С. И. К. с оценка 5.95, А. П. В. - Велева с оценка 5.95 и С. П. А. с оценка 5.94. С първото решение се отказва повишението на жалбоподателя Р. К., поради което е назначен участник, следващ по успех класираните - Б. Й. К. При тези данни правният интерес на жалбоподателя от оспорване на двете решения е налице и се изразява в това да бъде участник в процедурата по назначаване на длъжността, за която е кандидатствал. Разгледана по същество, жалбата е основателна в частта, с която се оспорват решенията на ПК на ВСС. В. от данните по приложената по делото административна преписка, Р. К. е подал заявление вх. № 11/36 от 08.03.2016 г. за участие в конкурс за повишаване в длъжност и преместване за заемане на длъжността "прокурор" във Върховна касационна прокуратура, като е представил необходимите документи. Жалбоподателят не оспорва обстоятелствата, че при спазване на изискванията на чл. 189, ал. 1 от ЗСВ, ВСС е обявил свободни длъжности за повишаване и преместване на прокурори в органите на съдебната власт чрез конкурс, от които пет длъжности за прокурор във Върховна касационна прокуратура; конкурсът се е провел от надлежна конкурсна комисия, определена от ВСС по правилата на чл. 189, ал. 4 - 8 от ЗСВ, чрез събеседване с кандидатите по практически въпроси, свързани с прилагането на законите (чл. 192, ал. 1, изр. 1-во); при определяне на резултата на всеки кандидат са взети предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, въз основа на които е направена обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества (чл. 192, ал. 1, изр. 2-ро). След извършеното класиране от конкурсната комисия, Комисията по Професионална етика към Прокурорската колегия на ВСС извършва оценка за притежаваните нравствени качества от първите трима кандидати за всяка длъжност и изготвя становище за всеки кандидат въз основа на документите, представени от кандидата, и документите, съдържащи се в кадровото дело, относно резултатите от проверките на Инспектората към Висшия съдебен съвет, поощренията и наказанията, сигналите за нарушение на правилата за професионална етика на съдиите, прокурорите и следователите. В тази комисия е взето решение - л. 243 от делото на основание чл. 37, ал. 9 от ЗСВ за приемане на становище относно притежаваните нравствени качества на Р. Н. К., в което становище е изразено мнение, че кандидата не притежава в пълнота необходимите нравствени качества да бъде повишен в длъжност прокурор във Върховна касационна прокуратура. При вземането на решението и даването на становището КПЕ се е позовала на справка от Специализираното звено на "Антикорупция" при СГП, от която е констатирано обстоятелството, че срещу Р. К. е образувано досъдебно производство № 1-П/2016 г. по описа на СГП - СЗ "А", пр. пр. № 9-121/2015 г. за това, че в периода 13.11.2014 г. - 24.11.2014 г. в гр. П., склонявал длъжностно лице от прокурорските органи - Х. А. А., прокурор при ОП - П., да наруши свое служебно задължение във вр. с правораздаването, нормативно установено в чл. 14, ал. 1 от НПК, като убеждавал прокурор Анчев, в качеството му на представител на държавното обвинение по НОХД № 1698/2014 г. по описа на ОС - П., да поддържа против вътрешното си убеждение проект на споразумение, сключено на 13.11.2014 г. по ДП № 54/2014 г. по описа на ОДМВР - П., по реда на чл. 381, ал. 1 - ал. 6 от НПК, между прокурор Каменов от ОП - П. от една страна и обвиняемия С. Д. Д. и защитника Д. Х. от друга страна, в частта му относно постигнатото между страните съгласие за размера на наказанието лишаване от свобода, което да се наложи на обвиняемото лице - престъпление по чл. 289 от НК. В становището на КПЕ към ПК се съдържат данни за извършени проверки в отдел "Инспекторат" при ВКП и е посочено, че те са приключили без данни за дисциплинарни нарушения. В становището също така има констатации, че при извършена служебна проверка в деловодната система на ВСС, по протоколи на КПЕПК и по протоколите на КПЕ при ПК на ВСС са открити два сигнала срещу Р. К., които са приключили, поради липса на данни за търсене на дисциплинарна отговорност. По отношение на Р. К. в Инспектората към ВСС след 11.03.2014 г. не са постъпвали сигнали и жалби срещу него. Няма данни и за образувани дисциплинарни производства срещу магистрата, освен това не са постъпвали и сигнали по Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, както и висящи производства по този закон. Не са открити и несъответствия между подадените от Р. К. декларации пред Сметната палата и имотното му състояние. Съгласно чл. 193, ал. 1 от ЗСВ резултатите от класирането на кандидатите заедно с цялата конкурсна документация и със становището на Комисия по професионална етика към съответната колегия се предоставят на Комисията по атестирането и конкурсите към съответната колегия. В настоящия случай това е направено със становището, че кандидатите притежават в пълнота необходимите нравствени качества за да бъдат повишени в длъжност, а за Р. К. е отразено, че КПЕ към ПК е приела становище, че същият не спазва в цялост изискванията, регламентирани в Кодекса за етично поведение на българските магистрати и не притежава в пълнота необходимите нравствени качества, за да бъде повишен в длъжност "прокурор" във Върховна касационна прокуратура. Комисията по атестирането и конкурсите към ПК на ВСС е взела решение на свое заседание на 26.07.2016 г. да предложи на ПК на ВСС да проведе гласуване по поредността на класирането, като на свободните пет длъжности "прокурор" във ВКП се повишат класираните кандидати. Съгласно чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, съответната колегия на Висшия съдебен съвет проверява дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията за стаж по чл. 164, както и дали притежава необходимите професионални и нравствени качества и взема решение, с което повишава или - отказва назначаването на кандидат за когото е установил, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и чл. 164 от ЗСВ и назначава следващия кандидат, който отговаря на изискванията (чл. 193, ал. 5 от ЗСВ). С обжалваното решение по т. 5.2. по протокол № 12 от заседанието, проведено на 27.07.2016 г. ПК на ВСС е отказал повишаването на жалбоподателя Р. К. на основание чл. 193, ал. 5 и чл. 162, ал. 3 от ЗСВ. Разпоредбата на чл. 162, т. 3 от ЗСВ предвижда, че за съдия, прокурор и следовател може да се назначи лице, което има само българско гражданство и притежава необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати. От фактическа страна преди вземане на решението от ПК на ВСС от членовете му е обсъден факта на образуваното досъдебно производство, както и че е постъпило постановление за прекратяване на наказателното производство срещу Р. К.. Г-н Я. Т. е заявил, че няма да преразказва какъв е бил предметът на разследване, но КПЕ единодушно е взела решение, че прокурор Каменов не притежава необходимите качества за заемане на кандидатстваната длъжност, но въпреки прекратяването на производството в постановлението от 25.07.2016 г. са отразени други три случая за действия на прокурор Каменов, подкрепени от свидетелски показания на прокурори и приложени специални разузнавателни средства, и е изразено мнението на прокурора, че копия от тези казуси следва да се изпратят на КПЕ към ПК на ВСС за сведение с оглед преценка на основанията за търсене на дисциплинарна отговорност, за евентуално извършени от него нарушения на чл. 307, ал. 4, т. 3 - т. 5 от ЗСВ. Представителят на прокурорската колегия Я. Т. е изразил мнение по отношение на прокурорското становище, че то съвпада с това на КПЕ, но не е обвързващо за гласуването от членовете на ПК на ВСС. В изказването си Р. Б. е заявил, че познава прокурор Анчев, за който в досъдебното производство се твърди, че е бил склоняван от прокурор Каменов да наруши служебното си задължение по чл. 14, ал. 1 от НПК, като е изразил мнение, че А. не е човек, който би се намесил или попречил на прокурор Каменов. Боев е посочил също, че се познава и с прокурорите Г. Г., Г. А. и други прокурори от РП - Карлово, които са почтени магистрати, които не биха нарушили Етичния кодекс. П. отношението на обсъждането на становището за нравствените качества на прокурор Каменов не са изложени никакви съображения. Гласувано е по предложението на Комисията по атестиране и конкурси на ПК на ВСС за повишаване и преместване на кандидатите, като по т. 5.2 е гласувано предложението да се повиши Р. Н. К. - прокурор в ОП - П., в длъжност "прокурор" във ВКП. При така изразените становища и направеното предложение решението по т. 5.2. е взето след 0 гласа "за" и 9 "против". Така приетото решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. При вземането на решението няма мотиви от членовете на ПК на ВСС относно фактите и обстоятелствата от значение за преценката на нравствените и професионални качества на магистрата, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати. Не е обсъден нито един факт и доказателство, за липса на качества за заемане на длъжността прокурор във ВКП, от образуваното досъдебно производство, което освен всичко друго е прекратено преди заседанието на ПК на ВСС, на което са взети оспорените решения. В заседанието на ПК на ВСС не са коментирани данните и предмета на досъдебното производство, а само образуването и прекратяването му, и наличието на познанство между членът на ПК на ВСС Р. Б. и прокурор Анчев. В случая КПЕ на ПК на ВСС е имала възможност да анализира фактите, които се съдържат в досъдебното производство, включително в постановлението за прекратяване, в което е отразено, че от показанията на свидетеля Анчев не би могло да се изведе обоснован извод, че последният е бил подложен на въздействие от прокурор Каменов, което да се е изразило в намерение на последния да го мотивира да поддържа внесеното в споразумение против вътрешното му убеждение. Прокурорът е посочил, че при изследване на свидетелските му показания се разкриват твърдения, че в хода на телефонен разговор, проведен между Анчев и Каменов, всеки един от двамата събеседници е защитавал своя позиция по въпроса за справедливостта на размер на предложеното в споразумението наказание за обвиняемия. Всички тези данни, не са взети предвид, нито от КПЕ към ПК на ВСС, нито от членовете на ПК на ВСС, при обсъждане на решенията за повишаване на Р. К. Фактът, че има образувано досъдебно производство самостоятелно не установява сам по себе си и факт в кръга на преценката за качествата на магистрата, тъй като установяването на такива факти с правните последици е извън обсега и целта на това производство. Предвид изложеното съдът намира, че създаването на съмнение в морално - етичните качества и професионалните качества на магистрата, не е предвидено в хипотезата на чл. 162, т. 3 от ЗСВ. Според разпоредбата следва да бъдат установени и посочени фактите, от които следва правен извод за притежаването или отсъствието на нравствени и професионални качества, съответстващи на КЕПБМ. От проведените обсъждания е ясно, че никой от членовете на ПК на ВСС присъствали при обсъждането и вземане на решението, не е коментирал предмета на досъдебното производство или фактите, въз основа на което е образувано. Не се е обсъждало и прекратяването на наказателното производство, което е посочено в становището на КПЕ към ПК на ВСС, като релевантно за липсата на необходимите нравствени качества за заемане на длъжността прокурор във ВКП. При тези констатации настоящият състав намира, че решението по т. 5.2 е взето при липса на мотиви, което е порок на административния акт, водещ до отменителните основания по чл. 146 от АПК. Липсата на мотиви относно изискуемите от закона факти и обстоятелства не дава възможност за осъществяване на съдебен контрол за законосъобразността му. Липсата на мотиви не може да бъде запълнена и с данните, които се съдържат в постановлението за прекратяване на наказателното производство, визирани от члена на ПК на ВСС Я. Т., касаещи наличието и на други проверки по отношение на прокурор Каменов и мнението на прокурора от СГП - СЗ "А", че последния чрез извършване на действия и бездействия компрометира почтеността, морала, репутацията и компетентността му на магистрат, поради което следва екземпляр от прокурорския акт да се изпрати на КПЕ към ПК на ВСС за преценка за търсене на дисциплинарна отговорност. Както бе посочено и по-горе, Я. Т. след цитирането на посоченото прокурорско мнение е заявил, че то не е обвързващо за гласуването за повишаване в длъжност на прокурор Каменов. Дори да се приеме, че има факти и обстоятелства в поведението на кандидата Р. К., които са били повод за проверки, към момента на постановяване на процесното решение, не са налице данни, от които да са установява извършването на дисциплинарно нарушение, като следва да се отчете обстоятелството, че и визираното в становището на КПЕ към ПК на ВСС досъдебно производство, е било прекратено. Посочените данни, въз основа, на които прокурорът от СГС - СЗ "А" е изразил мнение в постановлението за прекратяване на наказателно производство от 25.07.2016 г. могат да станат част от фактически основания за проверка относно наличието на дисциплинарни нарушения, но това не означава да се разреши въпроса за реализиране на дисциплинарната отговорност преди да е започнала процедурата по установяване на посочените в постановлението факти. Произнасянето по тези данни от съда в настоящото производство е недопустимо, и би било възможно само в случай, че те са били предмет на установяване от ПК на ВСС преди вземане на решението и има произнасяне по тях от ПК на ВСС във връзка с нуждите на конкурса, но както се посочи такова обсъждане не е имало, още повече, че самият Я. Т. е отбелязал, че това мнение не е обвързващо за гласуването на решението. Изложеното по-горе води до извода, че при прекратено наказателно производство срещу Р. К., резултатите от събеседването и оценката от последната атестация, липса на дисциплинарни нарушения към момента на провеждане на конкурсната процедура, липса на сигнали по ЗПУКИ и несъответствия с данните, подадени от него пред Сметната палата и положителното становище КПЕ към ОП - П., обосновава незаконосъобразност на решението на ПК на ВСС, което противоречи с данните по делото, за липсата на професионални и нравствени качества по отношение на кандидата, които да бъдат основание за неповишаването му в длъжността прокурор във ВКП. Предвид изложеното, решението следва да бъде отменено, като незаконосъобразно и делото върнато като преписка на органа за ново произнасяне. Следва да бъде отменено и решението по т. 5.6, с което е повишен Б. Й. К.. Това решение е последица от вземането на решението по т. 5. 2, респективно отмяната му от съда, поради което следва резултатът от това решение с оглед правния интерес на жалбоподателя да се възстанови в процедурата на конкурса и да бъде повишен в длъжността която е заявил, а тя е именно длъжността, на която е повишен Б. К.. По отношение на жалбата на К. в частта срещу становището по т. 1 от Протокол № 10 от заседанието на КПЕ към ПК на ВСС, проведено на 19.07.2016 г., настоящият състав намира, че е недопустима. Посоченото становище няма белезите на индивидуален административен акт, по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК. Съгласно чл. 192, ал. 5 от ЗСВ Комисията по професионална етика към съответната колегия на Висшия съдебен съвет извършва преценка за притежаваните нравствени качества от първите трима кандидати за всяка длъжност и изготвя становище за всеки кандидат въз основа на документите, представени от кандидата, и документите, съдържащи се в кадровото дело, относно резултатите от проверките на Инспектората към Висшия съдебен съвет, поощренията и наказанията, сигналите за нарушение на правилата за професионална етика на съдиите, прокурорите и следователите. Съгласно чл. 193, ал. 1 от ЗСВ становището на Комисия по професионална етика към съответната колегия се предоставят на Комисията по атестирането и конкурсите към съответната колегия, заедно с резултатите от класирането на кандидатите и цялата конкурсна документация, а ал. 2 на посочената норма гласи, че Комисията по атестирането и конкурсите към съответната колегия внася в съответната колегия на Висшия съдебен съвет мотивирано предложение за повишаване или за преместване на кандидатите, класирани на първо място за длъжностите в съответните органи на съдебната власт. Чл. 193, ал. 3 от ЗСВ регламентира, че съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за повишаване или за преместване на съдия, прокурор или следовател по поредността на класирането до попълване на местата. От направения анализ на посочените норми в ЗСВ, може да се направи извода, че оспореното от Каменов становище по т. 1 от протокол № 10 от заседанието на КПЕ при ПК на ВСС има характер на акт по чл. 21, ал. 5 от АПК, т. е. становището е част от производството по издаване на индивидуален административен акт, поради което не подлежи на самостоятелно обжалване. Видно от гореизложените мотиви на настоящото решение, оспореното становище се преценява и коментира от съда, с оглед законосъобразността на оспорените административни актове, а именно оспорените решения на ПК на ВСС, с което не е повишен Р. К., а е повишен Б. К. в длъжността прокурор във ВКП. Предвид горното жалбата в частта, с която е оспорено становище по т. 1 от Протокол № 10 от заседанието на КПЕ към ПК на ВСС, проведено на 19.07.2016 г, следва да бъде оставена без разглеждане, а в тази част производството по делото - да се прекрати. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК на жалбоподателя се дължат разноски за един адвокат и платена държавна такса, които са претендирани в общ размер на 1510 лева, от които 1500 лева адвокатско възнаграждение и 10 лева - държавна такса. В срока за произнасяне е постъпило възражение на ответника срещу прекомерно завишения размер на претендираните разноски, на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. Предвид характера на правния спор и неголямата правна сложност на същия, с оглед и константната съдебна практика по този вид дела, настоящият състав счита така посочения размер на претендираните съдебни разноски за прекомерно завишен. Адв. А. е представил по делото писмени бележки и се е явил в двете съдебни заседания, като жалбата и допълнително представените писмени бележки, в защита на тезата на Каменов са реализирани лично от него. Поради това и на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 36 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималния размер на адвокатските възнаграждения, на Р. Н. К. следва да се присъдят разноски за един адвокат в размер на 500 лева и 10 лева държавна такса или в общ размер на 510 лв., платими от ПК на ВСС.