Решение № 11919 от 23.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4805/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Иванови 2020" ЕООД, подадена чрез адв. Алексанрова, против Решение 294/24.02.2021 г., постановено по адм. дело 2406/2020 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ЗПАМ/ ФК-318-0048988/27.10.2020 г., издадена от Началник отдел Оперативни дейности, гр. Бургас, Дирекция "Оперативни дейности", ГД "Фискален контрол" в ЦУ на НАП. В касационната жалба се сочи, че съдебното решение е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и на оспорения акт. Ответникът - Началник отдел Оперативни дейности, гр. Бургас, Дирекция "Оперативни дейности", ГД "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, не взема становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Иванови 2020 ЕООД гр. Бургас против ЗПАМ ФК-318-0048988/27.10.2020 г., издадена от Началник отдел Оперативни дейности, гр. Бургас, Дирекция "Оперативни дейности", ГД "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" и ал. 3 от ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС е наложена ПАМ "запечатване на търговски обект" и забрана за достъп до търговски обект пицария, находящ се в гр. Бургас, ул. Ивайлово 24, стопанисван от "Иванови 2020" ЕООД, за срок от 14 дни. Заповедта е издадена във връзка с извършена на 19.10.2020 г. проверка на търговския обект, стопанисван от касатора, при която в присъствие на проверяващите при покупка и заплащане в брой на храна и напитки на обща стойност 13,70 лева, не е издадена фискална касова бележка от монтираното и прието за работещо в обекта фискално устройство, нито ръчна касова бележка от кочан, отговаряща на изискванията Наредба Н-18 на МФ от 13.12.2006 г. по реда и начина на Наредбата, с което е прието че проверяваното лице не е спазило реда и начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за продажба. Видно от констативния протокол за извършена проверка към датата на проверката коментираното ФУ не е функционирало в обекта, като е било на ревомнт, като за осъществената покупка, заплатена в брой е издадена ръчка касова бележка от кочан, за която е констатирано, че не съдържа реквизитите по чл. 26 ал. 1 т. 1- 9 от Наредбата и подпис на касиер, вкл. в книгата за дневните финансови отчети не са посочени началните и крайните номера на касовите бележки от кочан, а последният не е и прошнурован. В хода на съдебния процес са представени и доказателства за отчитане на оборотите от осъществените продажби за дните в които ФУ е било на ремонт, вкл. и същите кореспондират на възприетите от органите по приходите средномесечни обороти в обекта. От своя страна при тези факти, съдът е приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, в изискуемата от закона форма и при съобразяване с целта на закона и при спазване на принципа за съразмерност. Съдът е приел също, че заповедта е законосъобразна, тъй като били установени материално правните предпоставки за налагане на ПАМ. Решението е неправилно. При преценка материалната законосъобразност на издадената заповед, съобразно изложените касационни основания и служебно, на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационният съд достига до извод за незаконосъобразност на акта като издаден в нарушение на основен принцип в административното производство, уреден в чл. 6 АПК принципа за съразмерност, досежно срока на наложената мярка. Този принцип императивно следва да се спазва от административните органи при издаване на актовете им, вкл. и при налагане на ПАМ, както е в процесния случай. Това означава приложената ПАМ за определен срок не следва да засяга правата и интересите на търговеца в степен по-голяма от необходимото за постигане целта на закона. Мотивите на съда, че оспорената заповед съответства на принципа за съразмерност не се споделят от настоящия съдебен състав. Административният орган е издал индивидуален административен акт без да извърши обективна преценка за наличието на баланс между личните и обществени интереси, а само за наличието на обществен интерес от налагането й. Съдът, при проверката за съответствие на заповедта с чл. 6 АПК, също не е отчел този баланс, като изцяло е игнорирал засегнатите права на оспорващото дружество. В случая не е отчетен факта, че все пак е издадена ръчка касова бележка от кочан, липсата на данни за предходни нарушения от същия характер, не е отчетена и спецификата на казуса ФУ е било на ремонт, отделно след връщането му в обекта с отчетени реализираните приходи. Съразмерността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която тя се налага. Съгласно чл. 6, ал. 3 от АПК в случаите, когато се засягат права на граждани или организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. Изборът на най-леката мярка на административна принуда не е въпрос на преценка на административния органа, а негово задължение. След като нарушението е констатирано за първи път и са налице обективни данни за инцидентен характер на деянието, то степента на обществена опасност не е достатъчно висока, така че наложената ПАМ от 14 дена, определена към средата на 30 дневния възможен срок за ПАМ, да се явява съразмерен и оттам законосъобразен. При избора на срока на ПАМ са засегнати прекомерно правата и интересите на дружеството. С оглед събраните данни за поведението на дружеството и предприетите при него мерки във връзка с финансовата му дисциплина, целта на закона и интересите на държавата и обществото биха могли да бъдат постигни и с прилагане на по-благоприятна мярка в частта на определения й срок на действие, поради което и същият се явява несъразмер и несъответен на преследваните от закона цели. Неправилно е приел първоинстанционният съд, че заповедта съдържа конкретни, съобразени с конкретиката на казуса, мотиви за определянето на срока като 14-дневен. Такива не са изложени, като органът се е мотивирал с превантивната функция на ПАМ, съгласно чл. 22 ЗАНН, както и с общоприети постановки, които не касаят конкретния случай. Или основателни са изложените съображения в тази насока в касационната жалба. В този смисъл е и съдебната практика на съставите на ВАС, изразена например в Решение 9560 от 23.09.2021 г. на ВАС по адм. д. 2219/2021 г., VIII о., Решение 9544 от 21.09.2021 г. на ВАС по адм. д. 2679/2021 г., VIII о., Решение 8627 от 15.07.2021 г. на ВАС по адм. д. 1695/2021 г., VIII о., Решение 10412 от 14.10.2021 г. на ВАС по адм. д. 3782/2021 г., I о., Решение 10393 от 13.10.2021 г. на ВАС по адм. д. 11248/2020 г., I о. и др., която ясно се е консолидирала върху разбирането, че ЗНАП следва да е надлежно мотивирана относно продължителността на срока, за който се налага ПАМ (които мотиви следва да са конкретни спрямо всеки отделен случай, а не бланкетни и общи и неотчитащи конкретните факти по делото), който от друга страна следва да е съобразен с принципа на съразмерност, дефиниран в чл. 6 от АПК, а и на целите на формулирани в чл. 22 от ЗАНН, като условие за законосъобразността й. Като е достигнал до обратен извод и е отхвърлил жалбата срещу заповедта, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. След отмяната му и съобразно изложените по-горе мотиви, следва да се постанови друго решение, по същество, с което се отмени процесната заповед. При този изход на спора, своевременно заявените претенции пред първата и касационната инстанции, на Иванови 2020 ЕООД се дължат сторените в процеса разноски, констатирани в общ размер на 720 лева /370 лева ДТ за касационната инстанция, 300 лева изплатен адвокатски хонорар и 50 лева ДТ пред АС Бургас/, които НАП /виж § 1 т. 6 от ДР на АПК/ следва да бъде осъдена да заплати. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение