Решение № 7908 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1473/2018 г.

Решение № 7908 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1473/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013" против решение № 7310/4.12.2017 г., постановено по адм. д. № 7040/2107 г. на Административен съд С.-град, с което съдът е отменил негово решение № РД-02-36-476/30.05.2017 г. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора, при провеждане на обсъжданата обществена поръчка бенефициерът Министерството на здравеопазването е извършил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки /отм/ и на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/. Касаторът мотивира становището си за допусната нередност по сключения с Министерството на здравеопазването договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Твърди, че съдът не е обсъдил представените доказателства в тяхната съвкупност, поради което е достигнал до неправилен правен извод за отсъствие на елементите на нередност по смисъла на специалния закон. Иска отмяна на решението. Претендира присъждане на съдебните разноски. О. М. на здравеопазването, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил съответна на доказателствата фактическа обстановка. Безспорно е, че Министерство на здравеопазването е бенефициер по сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG 161РО001/1.1-08/2010 "П. за реконструкция, обновяване и оборудване на държавни лечебни и здравни заведения в градските агломерации" с наименование на проекта "Създаване на високотехнологичен сектор за ранна и точна диагностика на онкологични заболявания в МБАЛ "Д-р А. Д.", гр. К.. Във връзка с изпълнението на договора Министерството на здравеопазването е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на одитор за извършване на одит за отчитане на разходите и финансова помощ BG161РО001/1.1-08/2010 "П. за реконструкция, обновяване и оборудване на държавни лечебни и здравни заведения в градските агломерации по 4 ОП". В одобрените от възложителя условия за кандидатстване, в раздел III 2.2. "Икономически и финансови възможности" е поставено изискване: "Участниците следва да са извършили одит за последните три години /2009 г., 2010 г. и 2011 г./ на средства в размер на не по-малко от: - за обособена позиция № 1 - 6 600 000.00 лв.; - за обособена позиция № 2 - 7 100 000.00 лв.; - за обособена позиция № 3 - 5 400 000.00 лв.; - за обособена позиция № 4 - 5 500 000.00 лв. В случай, че участникът е учреден или е започнал дейност през последните три години и не може да представи информация за размера на средствата от извършен одит за посочените три години, същият посочва това обстоятелство в офертата си и представя информацията от датата на учредяване, респективно на започване на дейността, като в този случай следва да е изпълнил изискването за размер на одитираните средства от датата на учредяването си, респективно на започване на дейността си. В случаите, когато участникът представя оферта за повече от една обособена позиция, размерът на средствата, за които е извършвал одит, трябва задължително да отговарят съответно на сбора от посочените минимални изисквания по съответните обособени позиции". След провеждането на обществената поръчка възложителят на 27.03.2013 г. е сключил договор с изпълнителя "Одиторска и счетоводна компания А." ЕООД. Във връзка с постъпил сигнал за нередност № 599-2 в ГД "Г. и регионално развитие" в МРРБ е извършена проверка на бенефициера по ДПБФП. Не е спорно, а и от приложените доказателства по административната преписка е видно, че органът е спазил процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-476/30.05.2017 г. заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007- 2013 г." е приключил сигнал за нередност № 599-2 от регистъра за сигнали и нередности на ГД "Г. и регионално развитие". Административният орган е установил нарушения на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП /отм../, за въведени от възложителя минимални изисквания, които не са свързани или не са пропорционални на предмета на поръчката. В мотивите на акта органът е посочил, че въведеното изискване в раздел III 2.2. "Икономически и финансови възможности" няма пряко отношение към предмета на поръчката, като се има предвид, че за доказване на възможности на участниците се изисква определен общ оборот от сходни дейности за последните три години, което само по себе си не гарантира качество на услугата. Приел е изискването за опит на одитора при конкретно въведени показатели за необосновано, тъй като самото придобиване на правоспособност за одитор е достатъчно добре урегулирано и изисква множество доказателства за квалификация, които да гарантират възможността за предоставяне на услугата, без да имат отношение към обема. Възможностите за извършване на независим финансов одит не са обвързани по никакъв начин от обема на одитираните средства. Според УО заложеното минимално изискване е прекомерно завишено и необосновано ограничава участието в процедурата, неправомерно засяга и конкуренцията. Административният орган е съобразил отмяната на МОФК и ПМС № 134/2010 г., с което е приета /ДВ., бр. 27/31.03.2017 г./ към момента на издаване на оспореното решение. Квалифицирал е нередността съобразно приложимата Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Нарушението е определено по т. 10 от Приложение 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" от Наредбата - "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на премета на поръчката". Органът е мотивирал финансова корекция в размер на 10 % от допустимите за верификация разходи по сключения договор. Първоинстанционният съд е приел, че е административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон. Обосновал е извод за незаконосъобразност на оспорения акт поради издаването му в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Според съда, органът не е доказал по несъмнен начин твърдяното от него нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от с. з. Не е споделил изводите на ръководителя на УО, че поставеното изискване в раздел III 2.2. от конкурсната документация, а именно участниците да са извършили одит за последните три години /2009 г., 2010 г. и 2011 г./ на средства в точно определени размери, са несвързани и непропорционални на предмета на поръчката. Според съда, това изискване е условие да бъде изпълнявана поръчката качествено и в съответствие с действащото законодателство. Посоченото изискване към одитора е изцяло съобразено със сложността и предмета на проведената обществена поръчка и по никакъв начин не е извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, вр. с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП . Възложителят е свободен да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката, при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности и при зачитане на основните принципи на ЗОП. Съдът е приел в изводите си, че липсата на елементите от фактическия състав на нередността обективира извод за липса на основание за налагане на финансова корекция. Касационният съдебен състав не споделя тези изводи. Видно от изложеното, фактите по делото и релевантните материалноправни разпоредби не оборват извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП . Напротив. Доказват, че процесните изисквания са несъответни на предмета и на обема на обществената поръчка и с оглед на това са довели до неоснователно ограничаване на достъпа на потенциалните кандидати до обществената поръчка. Това нарушение е и нарушение на принципите на Закона за обществените поръчки на равнопоставеност и недопускане на дискриминация - чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП . Наред с това Законът за обществените поръчки въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки. В т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично е посочено, че възложителите от държавите-членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Наредбата с правото на Европейския съюз, тя е видна още в чл. 1. Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз. В случая е допуснато нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/ възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. По делото не е спорно, че възложителят е въвел изискването в раздел III 2.2. "Икономически и финансови възможности" кандидатът да е извършвал одит за последните три години /2009 г., 2010 г. и 2011 г./ на средства в размер на не по-малко от: - за обособена позиция № 1 - 6 600 000.00 лв.; - за обособена позиция № 2 - 7 100 000.00 лв.; - за обособена позиция № 3 - 5 400 000.00 лв.; - за обособена позиция № 4 - 5 500 000.00 лв. В случай, че участникът е учреден или е започнал дейност през последните три години и не може да представи информация за размера на средствата от извършен одит за посочените три години, същият посочва това обстоятелство в офертата си и представя информацията от датата на учредяване, респективно на започване на дейността, като в този случай следва да е изпълнил изискването за размер на одитираните средства от датата на учредяването си, респективно на започване на дейността си. В случаите, когато участникът представя оферта за повече от една обособена позиция, размерът на средствата, за които е извършвал одит, трябва задължително да отговарят съответно на сбора от посочените минимални изисквания по съответните обособени позиции. Това изискване, въведено за целите на конкретната обществена поръчка, създава неравнопоставеност на кандидати, които притежават по принцип разрешение за извършване на такава дейност. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е допуснато нарушение чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/. Понеже изискването е необосновано ограничително, то е дискриминационно в контекста на чл. 2, ал. 1, т. 3 от същия закон. Само по себе си изискването за определен размер на одитираните средства не доказва качеството на извършените от потенциалния изпълнител дейности, което е целта на поставения критерий. Размерът на одитираните средства като презумпция за качество е част от много и различни фактори, но сам по себе си не доказва нито обема на поръчката, нито нейната сложност, които имат отношение към потенциала на изпълнителя. Ето защо съдът приема изводът на административния орган за законосъобразен. Заложеното изискване е с ограничителен характер. Този ограничителен характер не е обоснован от обективни потребности на възложителя, поради което той се явява необоснован, което е довело до нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/. Гаранция за постигане на целта са условията, които възложителят поставя на изпълнителя за срок, качество и отговорности. Следователно, обективно изискването в раздел III 2.2. "Икономически и финансови възможности" е необосновано ограничително. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2