Решение № 2680 от 22.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4166/2018 г.

Решение № 2680 от 22.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4166/2018 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК . Образувано е по жалба на Областния управител на област с административен център В. срещу решение № 17/09.01.2018 г. постановено по административно дело № 1543/2017 г. по описа на Административен съд /АС/ - В.. В касационната жалба касаторът оспорва решението като недопустимо, неправилно и необосновано поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че съдът недопустимо е разгледал законосъобразността на административен акт – Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. на областния управител на О. В., който не е предмет на съдебното производство, като не му е предоставил възможност да представи доказателства относно този акт. Излага съображения, че съдът неправилно се бил позовал на чл. 90 от АПК и неправилно приема, че към 11.05.2017 г. Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. не е била влязла в сила, защото не е изтекъл срокът за обжалването й. Твърди, че заповедта по чл. 121, ал. 2 от Закона за държавния служител /ЗДСл. / поражда действие от момента на издаването й и влиза в сила от момента на връчването й. От този момент тече двуседмичния срок, в който служителят следва да се яви в съответната администрация. По-късното явяване ще бъде просрочено по смисъла на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл. Излага и съображения, че решението на АС – В. в частта, с която осъжда Областна администрация В. да заплати на жалбоподателката обезщетение на основание чл. 104, ал. 1 от ЗДСл. в размер на 5400 лв. е недопустимо, тъй като искът е преждевременно подаден. Счита, че предпоставка за приложимостта на чл. 104, ал. 1 ЗДСл., е наличието на влязло в сила решение, с което е отменена заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Отделно излага съображения, че се касае за имуществен спор, който подлежи на разглеждане по общия исков ред. Иска се оспорваното съдебно решение да бъде обезсилено в недопустимата му част, а в останалата част да се отмени, а в условията на евентуалност делото да се върне за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Съображения за уважаване на жалбата са изложени и в писмена молба, в която се преповтаря изложеното в касационната жалба. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касация – В. Колева оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор и в съдебно заседание. Иска от съда да потвърди решението като допустимо и правилно. С молба – списък се претендира заплащане на адвокатско възнаграждение на адвокат Янков, на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата /ЗА/. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел от фактическа страна, че В. Колева е постъпила на работа в Областна администрация В. през 2004 г., като през годините е заемала различни длъжности в правния отдел на администрацията. На 29.03.2017 г. областният управител на област с административен център В. е издал Заповед № РД-17-7706-111, с която е прекратено служебното правоотношение на С. С., която към този момент е изпълнявала длъжността директор дирекция "Административно-правно обслужване, финанси и управление на собствеността" /АПОФУС/. На 30.03.2017 г. на тази длъжност е била назначена В. Колева, със Заповед № РД-17-7706-115. С. С. е обжалвала Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г. пред Административен съд В., където е било образувано адм. д. № 1095/2017 г. На 11.05.2017 г. Областният управител на Област с административен център В. е издал Заповед № РД-17-7706-159, с която отменя Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г., а в последствие подава молба до съда за прекратяване на адм. д. № 1095/2017 г. С определение № 1297/17.05.2017 г. делото е прекратено на основание чл. 159, т. 4 от АПК. С. З. № РД-17-7706-161/11.05.2017 г., е прекратено служебното правоотношение на В. Колева на основание чл. 107, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. В мотивите към заповедта е посочено, че същата се издава въз основа на Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г., с която е отменена Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г., за прекратяване на служебното правоотношение на С. С.. Посочено е, че още същия ден на 11.05.2017 г. Стоилова е депозирала заявление с входящ номер, еднакъв с този на Заповед № РД-17-7706-159, с което желае да заеме длъжността директор на дирекция АПОФУС. О. претенцията за обезщетение, съдът е посочил, че е установил, че В. Колева е получила обезщетение в размер на 2700 лв. на основание чл. 107, ал. 3 от ЗДСл. и претенцията й е за останалите четири месеца от определените в закона шест, в размер на 5400 лв., изчислени на основа на заплатата, която е получавала към момента на прекратяване на служебното й правоотношение. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореният акт е издаден в нарушение на материалния закон, като е развил съображения, че Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. е преждевременно изпълнена, в нарушение на предвиденото в чл. 90, ал. 1 от АПК, преди влизането й в сила. По отношение на предявения иск съдът е развил подробни съображения, че същият е допустим и основателен, както по основание, така и по размер. Решението е правилно като резултат. Със процесната заповед е прекратено служебното правоотношение на В. Колева на основание чл. 107, ал. 1, т. 6 ЗДСл. Съгласно тази разпоредба органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие, когато заеманата от служителя длъжност трябва да бъде освободена за възстановяване на незаконно уволнен държавен служител, заемал преди това същата длъжност. Предпоставката за прекратяване на служебното правоотношение на това основание, е уволнението на служителя, който се възстановява, да бъде признато за незаконно. При липсата на такова признаване, основанието по чл. 107, ал. 1, т. 6 ЗДСл. е неприложимо. Съгласно чл. 121, ал. 1 ЗДСл. държавният служител има право да оспори законността на прекратяването на служебното си правоотношение пред органа по назначаването или пред съда чрез органа по назначаването и да иска отмяна на акта, с който то е прекратено. В този случай законността на уволнението се преценява от сезирания с жалбата орган – съда или органа по назначаването, който следва да се произнесе със съответния акт, като може да признае или да не признае уволнението за незаконно. Съгласно чл. 121, ал. 2 ЗДСл. органът по назначаването може и по свой почин да отмени заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Това е специална хипотеза (различна от правото на отзив по чл. 91 АПК), при която органът по назначаването сам, без сезиране с жалба, отменя заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Тази хипотеза касае случаите, при които законността на уволнението не е оспорена по реда на чл. 121, ал. 1 ЗДСл. Този извод следва от израза "по свой почин" – това означава, че органът сам, без сезиране, е извършил преценка на вече прекратеното правоотношение и по съображения, който са в обхвата на оперативната му самостоятелност, е решил да отмени уволнението. В тази хипотеза уволнението не се отменя, защото е признато за незаконно. Настоящата инстанция не споделя извода на първостепенния съд, че с издаването на Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. на областният управител на област с административен център В. уволнението на С. С. е признато за незаконно. От доказателствата по делото се установява, че заповедта, с която е прекратено служебното правоотношение на Стоилова - Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. на областния управител на област с административен център В., е била оспорена от нея пред АС В., с жалба подадена чрез органа по назначаването на 18.04.2017 г., като е било образувано дело 1095/2017 г. по описа на АС В.. Изпращайки жалбата в съда, за органа по назначаването се е преклудирала възможността да преразгледа акта си и да го отмени по реда на чл. 91 АПК. След като с жалба срещу заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е сезиран съда, само той и никой друг орган не може да извърши преценка за законността на уволнението. Това следва от разпоредбата на чл. 130, ал. 2 АПК. Със сезирането на съда, органа по назначаването не може да извършва преценка на законността на уволнението и не може сам поради преценка за незаконосъобразност да отмени заповедта си. В процесния случай адм. дело 1095/2017 г. по описа на АС В. е било прекратено на основание чл. 159, т. 4 АПК, поради липса на правен интерес, но със съдебния акт, оспореното уволнение не е било признато за незаконно. Процесната заповед е издадена, тъй като със Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. на областния управител на област с административен център В., е отменена Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г. на областния управител на област с административен център В., с която е било прекратено служебното правоотношение на С. С.. Като правно основание за издаване на Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. е посочена разпоредбата на чл. 121, ал. 2 ЗДСл. Както се посочи по – горе със заповед издадена на това основание уволнението не може да се признае за незаконно. Поради тази причина независимо, че в заповедта е направен извод, че изложените в Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г. на областния управител на област с административен център В. мотиви, са незаконосъобразни, тя не признава уволнението на Стоилова за незаконно. Следователно издаването на тази заповед не може да служи като фактическо основание за последваща заповед с правно основание чл. 107, ал. 1, т. 6 ЗДСл. Съотнесено към процесния случай това означава, че заповедта за отмяна на уволнението на Стоилова, не може да служи като основание за прекратяване на служебното правоотношение с междувременно заелата длъжността Колева. Когато органът по назначаването при условията на чл. 121, ал. 2 ЗДСл. по свой почин отмени заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, той не може на основание чл. 107, ал. 1, т. 6 ЗДСл. да уволни служител, който вече е заел тази длъжност, защото уволнението на възстановения служител не е било признато за незаконно. Процесната заповед е издадена при превратно упражняване на власт от страна на органа по назначаването.