Решение № 2339 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2159/2012 г.

Решение № 2339 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2159/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 137, ал. 4, вр. ал. 2 от Закона за платежните системи и платежни услуги /ЗПУПС/.

Образувано е по жалба на "Кулинар" АД, чрез пълномощника си адв. К. Янков, срещу писмо на БНБ с изх. № 4703-5832 от 17.01.12 г., издадено от подуправителя на Българска народна банка /БНБ/.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на отказа обективиран в оспореното писмо, тъй като във връзка с изпълнение на договорните си задължения към потребителя на платежни услуги "Кулинар" АД доставчикът на тези услуги Първа инвестиционна банка АД /ПИБ АД/ е допуснал нарушения по смисъла на чл. 126 ЗПУПС, свързани с неспазване на процедурите и правилата при предоставяне на платежни услуги, в резултат на което е било допуснато извършването на неразрешена платежна операция по смисъла на ЗПУПС. Моли да бъде отменен обжалвания акт и да бъде върната преписката на подуправителя на БНБ, ръководещ управление Банков надзор, със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира присъждане на разноски

Ответникът - БНБ, оспорва жалбата с аргументи за нейната недопустимост, тъй като оспореното писмо не представлява индивидуален административен акт и не подлежи на оспорване пред съда по реда на АПК. Алтернативно излага доводи за неоснователност на жалбата, тъй като не е налице отказ от страна на БНБ да упражни законоустановени правомощия по чл. 122 и сл. ЗПУПС. Моли съдът да остави без разглеждане жалбата и прекрати производството или по същество да отхвърли жалбата.

Заинтересованата страна "ПИБ" АД оспорва жалбата като недопустима и алтернативно като неоснователна.

Съдът, като взе предвид становището на страните и събраните по делото доказателства намира за установеното следното:

Административното производство е започнало въз основа на възражение, обективирано в писмо вх. № 4703-5832 от 5.10.2011 г., допълнено с писмо вх. № 4703-5832 от 10.10.2011 г., до управителя на БНБ, подуправителя на БНБ, ръководещ управление Банково и подуправителя, ръководещ управление Банков надзор, с което "Кулинар" АД по реда на чл. 122, ал. 2 ЗПУПС е изложил факти за извършена неразрешена платежна операция чрез банкови преводи на суми от сметките на дружеството в "ПИБ" АД. Във възражението жалбоподателят е твърдял, че Банката - доставчик на платежни услуги е допуснала платежната операция въпреки, че от формална страна представените пред нея документи (пълномощни и др.) са били нередовни от външна страна и банката не е извършила необходими проверки съгласно закона и вътрешните си правила. С писмо изх. № 4703-5832 от 5.12.2011 г. Директорът на Дирекция "Правно обслужване и административна дейност" на Управление "Банков надзор" е уведомил "Кулинар" АД, че във връзка с подаденото възражение БНБ е поискала от "ПИБ" АД писмени обяснения. С две писма до БНБ (№ № 1727-0707/24.10.2011 г. и 1727-0707/25.11.2011 г.) "ПИБ" АД е заявила, "че е спазила всички свои задължения, произтичащи от закона и вътрешните актове на банката", поради което БНБ е приела, че спорът е между "ПИБ" АД и "Кулинар" АД.

С жалба по административен ред вх. № 4703-5832 от 9.12.2011 г. "Кулинар" АД е обжалвал пред Управителя на БНБ отказът на Управление "Банков надзор". С процесното писмо изх. № 4703 от 17.01.2012 г. подуправителят на БНБ е уведомил жалбоподателя, че спора между него и "ПИБ" АД е гражданскоправен, свързан с твърдения за неистинност на използвани пред банката пълномощни, а БНБ не разполага със законова компетентност да извършва разследвания, нито да разпорежда на банките да извършват плащания към свои клиенти. В тази насока с оспореното писмо жалбоподателят е информиран за съществуването на установени извънсъдебни процедури пред помирителната комисия за платежни спорове по глава 8 от ЗПУПС.

От приложените към административната преписка писмени доказателства се установява, че от БНБ във връзка с възражението на жалбоподателя е изискано от "ПИБ" АД становище обективирано в два броя писма.

На първо място настоящият състав намира за неоснователно възражението на ответника и заинтересованата страна за недопустимост на подадената от "Кулинар" АД жалба. Не се споделя становището, че процесното писмо на БНБ, не подлежи на съдебен контрол, тъй като разпоредбата на чл. 122, ал. 3 от ЗПУПС указва, че становището на банката не представлява ИАА, а крайният акт, с който се реализират правомощията на БНБ е акта за налагане на надзорна мярка, която като принудителна административна мярка подлежи на обжалване по реда на АПК.

Предмет на съдебната проверка в настоящото производство е писмото на БНБ, което по своята същност представлява отказ на БНБ да извърши проверка и респективно да наложи надзорна мярка. Съгласно чл. 122, ал. 1 ЗПУПС, БНБ упражнява надзор за спазване изискванията на този закон и на подзаконовите актове по прилагането му спрямо доставчиците на платежни услуги със седалище в Република България.

Не се оспорва и се установя от доказателствата по делото, че "Кулинар" АД е легитимирано да подаде възражение по чл. 122, ал. 2 ЗПУПС като ползвател на платежни услуги по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на ЗПУПС, доколкото дружеството притежава платежни сметки в ПИБ АД, както и, че заинтересованата страна "ПИБ" АД има качеството на доставчик на платежни услуги по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 на ЗПУПС.

Подаденото от "Кулинар" АД възражение до БНБ е на основание на чл. 122, ал. 1 и 2 от ЗПУПС, с твърдение за извършване на неразрешени платежни операции по вина на "ПИБ" АД, като е направено искане органите на БНБ, да извършат проверка по реда на ЗПУПС и ако в хода на тази проверка бъдат установени нарушения, спрямо "ПИБ" АД да бъдат взети съответни надзорни мерки. Нормата на чл. 122, ал. 2 от ЗПУПС във връзка с чл. 137, ал. 2 на същия закон възлага в компетентност на подуправителя на БНБ, ръководещ управление Банково, да приложи мерки (имащи характер на принудителни административни мерки) спрямо доставчиците на платежни услуги, които са допуснали нарушения по смисъла на ЗПУПС, когато служебно или по възражение на ползвател на платежни услуги е сезирана за това. В чл. 124 ЗПУПС са регламентирани мерките, които могат да бъдат приложени.

С оглед на изложеното се налага извода, че на съдебен контрол подрежат не само актовете на БНБ с което се налагат надзорни мерки, но и актовете с които се отказва, какъвто е настоящият случай. Действително разпоредбите на глава седма, раздел три не визират изрична възможност за обжалване на актовете във връзка с извършената проверка от БНБ, но допустимостта на обжалването се извежда от разпоредбата на чл. 137, ал. 2 от закона, съгласно която в случаите извън ал. 1 индивидуалните административни актове се издават от подуправителя, ръководещ управление "Банково", или от оправомощено от него длъжностно лице. С процесното писмо издадено във връзка с възражение от ползвател на платежни услуги е отказано извършване на проверка и налагане на надзорни мерки, поради което същото представлява ИАА и за жалбоподателя е налице правен интерес от обжалването му. В тази насока довода на ответника, че само актът, с който се налагат надзорни мерки подлежи на съдебен контрол е неоснователен, тъй като се опровергава от възраженията му, че БНБ е извършила проверка и е достигнала до становище по чл. 122, ал. 3 от Закона. Фактът, че съгласно чл. 122, ал. 2 БНБ има право да приложи подходящи надзорни мерки и/или да наложи имуществени санкции с цел преустановяване на нарушението, не налага на извода, че отказът да бъдат приложени съответните мерки, макар и постановен при условията на оперативна самостоятелност е изключен от съдебен контрол.

С оглед на изложеното настоящият състав намира, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в срок, срещу акт, който подлежи на обжалване, поради което следва да бъде разгледана по същество.

Съгласно разпоредбата на чл. 122, ал. 1 от ЗПУПС Българската народна банка упражнява надзор за спазване изискванията на този закон и на подзаконовите актове по прилагането му спрямо доставчиците на платежни услуги със седалище в Република България ..., а съгласно ал. 2 от същата разпоредба, ако служебно или въз основа на възражение от ползвател на платежни услуги или държател на електронни пари или от друго заинтересовано лице, включително сдружение на потребители, БНБ установи, че доставчик на платежни услуги е допуснал нарушение на този закон, на подзаконовите актове по прилагането му или на Регламент (ЕО) № 924/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно презграничните плащания в рамките на Общността и за отмяна на Регламент (ЕО) № 2560/2001 (ОВ, L 266/11 от 9 октомври 2009 г.), БНБ има право да приложи подходящи надзорни мерки и/или да наложи имуществени санкции с цел преустановяване на нарушението.

От анализа на посочените разпоредби се налага извода, че за БНБ е налице задължение да установи, че доставчик на платежни услуги е допуснал или не нарушение на този закон, на подзаконовите актове по прилагането му ... . Законодателят не е конкретизирал как следва да бъде установено това обстоятелство, но предвид правомощията на БНБ, визирани в чл. 114 от Закона се налага изводът, че следва да бъде разпоредено извършване на проверка, във връзка с твърденията във възражението.

Какво включва проверката също не е установено в закона, но отново с оглед правомощията в посочената разпоредба следва извода, че за установяване на твърдяните факти във възражението, респективно допускане или не на нарушения от доставчика на платежни услуги БНБ има право:

1. на свободен достъп чрез оправомощени служители в служебните помещения на лицата - обект на платежен надзор;

1. да изисква документи и да събира сведения във връзка с изпълнението на възложената задача;

1. да ползва външни независими експерти;

1. да извършва чрез оправомощени служители проверки на място на лицата - обект на платежен надзор, както и на техни представители, клонове и подизпълнители;

1. да присъства чрез оправомощени служители на заседанията на управителните и контролните органи на лицата - обект на платежен надзор, които могат да изразяват становища и препоръки, които се отразяват в протокола от заседанието.

Визираните в чл. 115 от закона задължения на други лица са във връзка със съдействие при упражняването на платежен надзор и не са част от правомощията на БНБ.

Преценката на БНБ като надзорна институция дали е допуснато нарушение на ЗПУПС следва да бъде извършена едва след провеждане на проверка по реда и със способите и правомощията, които са й предоставени в чл. 114, тъй като надзорът над доставчици на платежни услуги, се включва в платежния надзор визиран в глава седма от закона. Ако тази преценка е положителна, то едва тогава органът по платежен надзор следва да приложи подходяща мярка по чл. 124 ЗПУПС в зависимост от характера и тежестта на установеното при проверката нарушение.

Разпоредбата на чл. 122, ал. 3 ЗПУПС изрично предвижда, че БНБ с отговора си информира подателя на възражението за възможността да отнесе спора за разглеждане от Помирителната комисия за платежни спорове. Тази разпоредба не изключва задължението на органът по платежен надзор с отговора си да информира ползвателя на платежни услуги за резултатите от проведената проверка - т. е. дали са налице нарушения от доставчик на платежни услуги, респ. приложени ли са мерки по ал. 2 на същата разпоредба. ЗПУПС е приет в съответствие с Директива № 2007/64/ЕО относно платежните услуги, съгласно чл. 80, § 1 от която държавите-членки следва да гарантират установяването на процедури, които позволяват на ползвателите на платежни услуги и други заинтересовани лица, включително сдружения на потребители, да подават пред компетентните органи възражения срещу извършени от доставчици на платежни услуги предполагаеми нарушения на разпоредбите на националното законодателство за прилагане на разпоредбите на настоящата директива. Посочената разпоредба е транспортирана чрез нормата на чл. 122 от ЗПУПС и включва посочената по-горе процедура.

Първият спорен момент е извършена ли е проверка от БНБ и в какво се изразява тя.

В обжалваното писмо - отказ се посочва, че в хода на проверката от БНБ и разменената кореспонденция е установено наличието на гражданско-правен спор между Кулинар АД и ПИБ АД относно истинността на използвани пред банката нотариално заверени пълномощни, използван универсален подпис и твърдяно извършване на измама и от изхода на този спор зависи квалификацията на извършените платежни операции като разрешени и неразрешени. На първо място производството по реда на чл. 112 и сл. от ЗПУПС е отделно и самостоятелно от гражданскоправните или наказателни производства при наличие на възражение за неразрешена платежна операция и на следващо място въпреки твърдяната в писмото проверка, същата не е извършена по реда и способите визирани в чл. 114 от Закона. Видно от доказателствата по преписката проверката е осъществен чрез кореспонденция между БНБ и ПИБ АД изразяваща се в изискване на извършване на проверка от "ПИБ" АД и предоставяне на информация по поставени въпроси /писмо от 17.10.2011 г. - л. 67/ и предоставяне на позицията на банката по изложените в жалбата твърдения и излагане на мотивирано становище по поставени въпроси /писмо от 22.11.2011 г. - лист 32/. Тези кореспонденции и представени от "ПИБ" АД документи по своята същност представляват съдействие при упражняване на контрола, по смисъла на чл. 115 от Закона, а не извършване на проверка от БНБ и предоставените й правомощия по чл. 114 от закона. По същество БНБ без извършване на проверка е възприела твърденията на "ПИБ" АД, че банката е спазила закона при извършена проверка от самия доставчик на платежни услуги. Не става ясно въз основа на каква проверка извършена от БНБ, чрез правомощията визирани в чл. 114 от закона е прието, че доставчика на платежни услуги е спазил вътрешните си правила за работа на виртуалния банков клон визирани в раздел услуги т. 2.6.6., съгласно които искане за регистрация на титуляр - физическо лице се заявява и подписва само лично от титуляра. Искане за регистрация на титуляр - ЮЛ се заявява и подписва от законните представители на титуляра или упълномощено от тях лице, с изрично нотариално заверено пълномощно, в съответствие с изискванията на банката. Видно от приетото по делото искане за регистрация от 2.08.2011 г. се установява, че същото е подадено от Бисер Е. Борисов, за когото банката не е посочила законен представител ли е или пълномощник. Липсва отметка в бланката на искането за номера на нотариално завереното пълномощно. Приетото по делото пълномощно издадено на адв. Бисер Е. Борисов е без нотариална заверка, като при липса на извършена проверка не може да се установи, какви действия са предприети от страна на "ПИБ" АД, за да се провери качеството на лицето Васус Г. Василиу, заверило пълномощното. В тази насока данните в пълномощното са, че посоченото лице е общински управител на Хрисалсусис Строволу и е положен печат "Председател на Кметство Хрисалсусис Строволу", но това качество безспорно не е идентично с нотариус, като както беше посочено липсва проверка в тази насока от БНБ, как от доставчикът на платежни услуги е установено качеството - нотариус на лицето заверило процесното пълномощно. В тази насока безспорно Хагската Конвенция от 1961 г. предвижда унифициран способ за оформяне на определена категория документи /публични актове/, предназначени за ползване в чужбина, чрез поставяне върху самия документ на апостил. Това специално удостоверение - апостил, премахва изискването за легализиране на документа и се признава от българските органи, но не ги освобождава от преценката досежно действителността на документа, с оглед специалните изисквания в случая за нотариална заверка на подписа.

С оглед на изложеното не може да бъде споделен доводът на ответника по жалбата, че е извършена проверка в хода на която са установени данни за наличие на гражданскоправен спор свързан с твърдения за неистинност на използвани пред банката пълномощни. Проверката на БНБ е във връзка с твърдения за неразрешена платежна операция, която попада в обхвата на надзор за спазване изискванията на този закон и на подзаконовите актове по прилагането му и не е свързана с установяване истинността на пълномощните, а със спазване от страна на доставчикът на платежни услуги на собствените си вътрешни правила за работа на виртуален банков клон. Тези правила са част от процедурата, въз основа на която се преценява наличието на разрешена или не платежна операция. В тази насока не следва да бъде възприето становището на представителя на заинтересованата страна, че в обхвата на надзора на БНБ не попадат вътрешните правила на банката.

С оглед на изложеното се налага извода, че обжалваното писмо-отказ е незаконосъобразно, като издадено от БНБ без извършване на проверка, във връзка с подадено възражение по реда на чл. 122, ал. 2 от ЗПУПС, поради което следва да бъде отменено и преписката върната на органа за произнасяне по същество по подаденото възражение, след извършване на проверка на доставчикът на платежни услуги, предвид изложеното в мотивите на настоящото решение.

Претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски е основателна до размера от 50 лева, държавна такса и неоснователна в останалата част, поради липса на доказателства за заплащане на уговореното адвокатско възнаграждение.

Предвид на изложеното, Върховният административен съд, осмо отделение,