Решение № 4314 от 20.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1693/2015 г.

Решение № 4314 от 20.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1693/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по две касационни жалби против решение № 13119 от 4.11.2014 г. по адм. дело № 7269/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, поправено с решение № 410 от 15.01.2015 г. Първата е подадена от "Содексо Пасс България" ЕООД със седалище в град София и е насочена срещу решението в частта му, в която е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № 430 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-354/845/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частите му, в които е прието извършено от него нарушение по чл. 29 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 36930 лева. Въведени са доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Втората касационна жалба е подадена от "Томбоу-България" ООД със седалище в град София и е насочена срещу съдебния акт в частта му, в която е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решението на КЗК за установяване на извършено от него нарушение по чл. 29 ЗЗК, за което е наложена имуществена санкция в размер на 14640 лева. Решението на съда е обжалвано от този жалбоподател и в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу акта на КЗК, установяващ липса на извършено нарушение от "Содексо Пасс България" по чл. 31, чл. 36 и чл. 29, свързано с участие със самостоятелни оферти в обществени поръчки. Изложените доводи в обстоятелствената част на жалбата също сочат на наличие на трите касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Всеки един от касаторите изразява становище за неоснователност на жалбата, подадена от насрещната страна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за процесуална недопустимост на касационната жалба, подадена от "Томбоу-България" ООД в частта й, насочена срещу установената липса на нарушение от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД за извършени нарушения по чл. 36, ал. 1, чл. 31 и чл. 29 ЗЗК. Счита, че тази част от решението не е неблагоприятна за жалбоподателя, поради което той няма правен интерес от обжалване. В останалата част счита касационните жалби за неоснователни. Мотивира се, че твърденията на касаторите се базиран на декларации от трети, неучастващи в производството пред КЗК лица, които са адресирани до търговските дружества, а не до комисията. Счита, че наложените имуществени санкции са съответни на приетата за целта методика. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 2 АПК и са процесуално допустими. Неоснователно е становището на прокурора за процесуална недопустимост на касационната жалба, подадена от "Томбоу-България" ООД в описаната й част. Жалбата, подадена от дружеството пред тричленния състав е разгледана по същество, приета е за неоснователна във всичките й части и е отхвърлена. Поради това за дружеството съществува правен интерес от обжалване на решението. Разгледани по същество двете касационни жалби са основателни. Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалби от двете дружества срещу различни части от решение № 430 от 23.04.2013 г. по обединена преписка № КЗК-354/845/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Първата жалба е подадена от "Содексо Пасс България" ЕООД и е насочена срещу решението в частите му, в които комисията е установила извършено от него нарушение по чл. 29 ЗЗК във връзка с представяне на неверни списъци с обекти при участие в обществени поръчки и му е наложила имуществена санкция в размер на 1% от нетните приходи за 2012 г., равняваща се на 36930 лева. Направени са подробни и конкретни възражения са наличие на отменителните основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Представени са нови доказателства и са направени доказателствени искания за допускане и събиране на допълнителни писмени доказателства. Втората първоинстанционна жалба е подадена от "Томбоу-България" ЕООД и освен срещу частите от акта на КЗК, с които е установено извършено и от това дружество нарушение по чл. 29 ЗЗК, постановено е прекратяването му и е наложена имуществена санкция в размер на 14640 лева, жалбата е насочена и срещу решението на КЗК в частта му, в която е приета липса на нарушение от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД във връзка с участие със самостоятелни оферти в обществени поръчки. В рамките на тридесет и девет страници (какъвто е обемът на първоинстанционната жалба) са обосновани изключително подробни и конкретни възражения за незаконосъобразност на акта на комисията. Също са представени доказателства и са направени доказателствени искания. Приложената преписка пред съда сочи, че по постъпили искания от двете дружества с твърдения за антиконкурентно поведение на всяко от тях, пред КЗК са образувани първоначално две самостоятелни преписки. Първата е по искане на "Содексо Пасс България" от 9.03.2012 г. за установяване на извършени нарушения от "Томбоу-България" ООД при подаване на оферти за участие в обществени поръчки, изразяващи се в посочване на обекти, които не съществуват или не приемат ваучери на това дружество. Действията са квалифицирани от инициатора на административното производство, като такива по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК, тъй като изразяват стремежа на участника в разрез с добросъвестната търговска практика да печели неправомерно конкурентно предимство пред останалите оференти. Конкретизирани са и обществените поръчки, в които са извършени забранените от ЗЗК действия и по които броят на търговските обекти, приемащи ваучери от съответния участник, съставлява оценъчен показател с висока относителна тежест или е критерий за подбор. Възложители по тях са: УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, град Пловдив. Твърди се, че в офертата на "Томбоу-България" ООД (наричан в настоящото изложение "Томбоу") в тази процедура са включени 31 обекта, които не работят с нито един оператор на ваучери за храна; 33 обекта не съществуват, тъй като са закрити или на тези адреси не се намират обекти, с които Томбоу е описал съществуващи договори; 31 обекта не работят с Томбоу. При възложителя Комплексен онкологичен център "Стара Загора", самата конкурсна комисия е извършила проверка и е установила, че шест от посочените от този участник обекти, не съществуват. При възложителя "Българско национално радио" два от описаните обекти не съществуват. При възложителя "МБАЛ Пазарджик" АД, Томбоу неправомерно се е опитал да промени в хода на самата процедура техническото си предложение относно описаните обекти, приемащи издаваните от него ваучери. В процедурата на "Водоснабдяване-Дунав" ЕООД е описан обект в град Цар Калоян - минимално изискване по предварителния подбор, с какъвто Томбоу не разполага. Това е довело неправомерно до допускането му до участие и съответно до определянето му за изпълнител по реда на проведен жребий между него и "Содексо Пасс България" ЕООД (наричан в настоящото изложение "Содексо"). В хода на образувано вече производство - на 24.08.2012 г., КЗК е сезирана със самостоятелно искане от Томбоу срещу Содексо за установяване на извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Като такова е определено предоставянето на невярна информация на възложителите във възлагателни процедури за начина на отпечатването на ваучери, които се отпечатват заедно с други участници в същите поръчки - "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" АД. Според заявителя това е по същността си подизпълнителска дейност, която обаче не се заявява от Содексо или от останалите две дружества. С допълнителна молба, Томбоу е разширило предмета на изследване пред комисията, чрез проучване на списъка на обекти, представен от Содексо при участието му в обществената поръчка на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, град Пловдив. КЗК е обединила образуваните две преписки в обща преписка и се е произнесла по исканията с общо решение. Анализирайки представените от страните многобройни писмени доказателства и изисканата информация и документи от възложителите, КЗК е установила фактите от значение за решаване на спора. За всяка една от петте обществени поръчки, които са конкретизирани в исканията на Содексо и допълнителното искане на Томбоу, са анализирани съответните специфики в процедурата, както и твърденията на всяка от насрещните страни. Отделно в раздел VI от решението, КЗК е изложила приетите за установени факти по първоначалното искане на Томбоу за установяване на нарушения на Содексо при участие в процедури едновременно с "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" ЕАД. На базата на приетата за установена фактическа обстановка, органът за защита на конкуренцията е обосновал правните си изводи, че в четири от обществените поръчки Томбоу е участвал със списъци на обекти, съдържащи невярна информация, която е конкретизирана. Действията му са определени, като продължавано нарушение по чл. 29 ЗЗК. По аналогичен начин са квалифицирани и действията на Содексо в три от процедурите. По отношение на двете дружества е установено нарушение по чл. 29 ЗЗК и им е наложена санкция в размер на 1 % от размера на нетните приходи за 2012 г. с постановено прекратяване на нарушението. Установена е липса на нарушение от Томбоу по чл. 31 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК - в тази част актът на комисията не е обжалван и е придобил стабилитет. На следващо място КЗК е формирала правни изводи за липса на извършено нарушение по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от Содексо при участието му със самостоятелни оферти в обществени поръчки. Позовала се е на предходно свое решение по сходни твърдения от страна на Томбоу за неправомерно участие на Содексо в обществени поръчки, съвместно с "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" ЕАД. Диференцирала е поведението на Содексо в две групи процедури: първата за четири процедури с оглед твърдения за нарушения по чл. 31 и чл. 29 ЗЗК. Втората за девет процедури с оглед нарушения по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. След обстойното им разглеждане, КЗК е направила окончателен извод за липса на нарушения на трите разпоредби. При тези данни по преписката, първоинстанционният съд, пренебрегвайки изцяло конкретността в двете жалби, с които е сезиран и представените и съответно събрани от самия него писмени доказателства, е преценил общо и двете жалби за неоснователни. Бланкетно и без какъвто и да било самостоятелен анализ е преповторил изводите на КЗК за нарушение на общата забрана, въведена в чл. 29 ЗЗК. По същия формален начин е приел за законосъобразно решението и в частите му, в които на дружествата са наложени еднакви имуществени санкции. Във връзка с жалбата на Томбоу срещу акта на КЗК в частта му, в която е установена липса на извършено от Содексо нарушение по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 при участието му със самостоятелни оферти във възлагателни процедури, съдът се е задоволил само да повтори правните изводи на комисията. Като краен резултат е отхвърлил и двете жалби. Решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдпроизводствените правила. Съдът е сезиран с подробни жалби от адресатите на административния акт, които сочат на необоснованост, не само на правните изводи, но и на фактическите установявания, направени от КЗК. Така в жалбата, подадена от Содексо по отделни пунктове се оспорват точно описани магазини и заведения за обществено хранене, за които комисията е приела недостоверност на съдържащата се в офертите информация при възложителите. Касае се за Комплексен онкологичен център - Стара Загора; Българско национално радио и УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, град Пловдив. На второ място в жалбата се възразява за упражнен от комисията нееднозначен подход при преценката на недостоверната информация за всяко едно от двете дружества и съответно на влиянието й върху крайните резултати във възлагателните процедури - класирането и определянето на изпълнител. Оспорват се и правните изводи за съставомерност на поведението на този жалбоподател по чл. 29 ЗЗК. Възраженията и в този раздел от жалбата отново са обособени по отделни процедури и възложители. Третата част от жалбата съдържа доводи за незаконосъобразно определяне на имуществената санкция, като отново се прави паралел с поведението на насрещното дружество и на тази база се твърди проявено от КЗК дискриминационно отношение. За установяване на оплакванията, жалбоподателят е приложил декларация, касаеща процедурата в Стара Загора. С допълнителна молба от 17.01.2014 г., Содексо е представил писмени доказателства и във връзка с оспорването на установените от КЗК факти по процедурата на Българско национално радио - две декларации и един договор за приемане на ваучери. Писмените доказателства са приети от съда с протоколното му определение от 20.01.2014 г. В жалбата, подадена от Томбоу също се въвеждат конкретни възражения. Оспорват се изводи на КЗК, направени на базата на анализа на споразумения между това дружество и неговите доставчици във връзка с уведомяването му за настъпили промени в обектите. Цялата конкретика е обособена в самостоятелна точка 1.3 от жалбата със съставящите я подточки относно процедурите в Разград, на Българското национално радио; УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД; КОЦ "Стара Загора". На следващо място, жалбоподателят акцентира с голямо внимание и старание върху незаконосъобразното прилагане на приетата от комисията методика при определяне на размера на имуществената санкция. Особено съществена част от жалбата заема нейният раздел II, съдържащ оспорване на акта на КЗК в частта му, в която е приела липса на нарушение от Содексо при участието му със самостоятелни оферти в обществените поръчки. С жалбата са направени и доказателствени искания, касаещи процедурите в Стара Загора, Българско национално радио, Пазарджик и Разград. Те са допуснати с протоколното определение на съда по събирането на доказателства в заседанието на 20.01.2014 г. Такива са представени от Содексо с молба от 20.03.2014 г. и с молба от "ЦБА Асет Мениджмънт" АД от същата дата. Те обаче, нито са приети от съда, нито е отказано приемането им - видно от съдържанието на протокола от съдебно заседание на 6.10.2014 г. Съдът в решението си изобщо не е обсъдил многобройните възражения по двете жалби. По отношение на събраните в съдебното производство писмени доказателства дори не е отразил кои приема за релевантни за възникналия спор и кои не. Допуснатите нарушения в първоинстанционното производство са съществени, доколкото са рефлектирали върху правото на жалбоподателите да искат реализация на пълния съдебен контрол върху постановения административен акт, неблагоприятен за тях. Поради това и в касационните жалби, правните субекти под формата на касационни доводи отново повтарят конкретните си възражения, формулирани в първоинстанционните жалби. Налице е отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Решението следва да се отмени изцяло и делото се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане, съдът дължи на основание чл. 226, ал. 3 АПК произнасяне и по разноските за касационното производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия