Решение № 133 от 6.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13543/2009 г.

Решение № 133 от 6.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13543/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на: 1. Съвета за електронни медии, подадена от неговия процесуален представител по закон (чл. 31, ал. 2, т. 1 ЗРТ) и 2. на търговското дружество "Фокус - Нунти" ООД, гр. София, подадена от неговия процесуален представител по пълномощно адвокат Алена Христова, срещу решение № 10286 от 3.08.2009 г. по адм. дело № 6586/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и са допустими. Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни. От данните по делото е видно, че с решение № 918 от 11.05.2006 г. Съветът за електронни медии (СЕМ) е открил конкурс за индивидуална лицензия за осъществяване на радиодейност чрез далекосъобщителна мрежа за наземно радиоразпръскване на територията на гр. Ямбол за честота 102.2 MHz. Заявления за участие в този конкурс са подали кандидати - търговски дружества, сред които и касационният жалбоподател. В периода от 9 до 23 октомври 2006 г. комисия, определена със заповед № 25 от 6.10.2006 г. на председателя на СЕМ, е разгледала подадените от кандидатите документи и констатациите си от тази проверка е отразила в протокол вх. № 013-773 от 23.10.2006 г. "Фокус - Нунти" ООД е посочен сред заявителите, в чиито документи не са констатирани пропуски и недостатъци и сред кандидатите, които комисията предлага да бъдат допуснати до конкурса. С решение № 1153 от 23.10.2006 г. СЕМ е допуснал до участие в конкурса за ограничения ресурс 102.2 MHz седем от кандидатите, подали заявления за участие, сред които и касационния жалбоподател. На 31.10.2006 г. СЕМ е провел заседание, на което е изслушал доклад от д-р Райна Николова (член на СЕМ) за констатирани обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), представляващи законоустановени пречки за участие на "Фокус - Нунти" ООД и други кандидати в конкурса. В доклада е отразена информацията, съдържаща се в удостоверение от 30.10.2006 г. по фирм. дело № 12212/2006 г. на Софийски градски съд (вх. № 013-849-03 от 31.10.2006 г. на СЕМ), че на 25.10.2006 г. в регистъра за търговски дружества е вписано търговското дружество с ограничена отговорност "Форс Информейшън Технолоджи" ООД, гр. София, в чийто регистриран предмет на дейност е включена и рекламна дейност и че Красимир Асенов Узунов е съдружник в това търговско дружество. Съпоставянето на тази информация с информацията в удостоверението от 13.10.2006 г. по фирм. дело № 6285/2001 г. на Софийски градски съд, че Красимир Асенов Узунов е съдружник и в търговското дружество "Фокус - Нунти" ООД, е довело до извода, че по отношение на този участник - "Фокус - Нунти" ООД - е налице забрана по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ да кандидатства за лицензия. Поради това СЕМ е приел следното решение: "Възлага на експертните комисии по оценка на кандидатите да не разглеждат и да не оценяват документите на ... "Фокус - Нунти" ООД ..." (протокол № 70 от 31.10.2006 г.). На 1.11.2006 г. в СЕМ е постъпило (и регистрирано с вх. № 029-08-02 от 1.11.2006 г.) писмо, с което "Фокус - Нунти" ООД уведомява СЕМ, че Красимир Асенов Узунов е станал съдружник в търговското дружество "Форс Информейшън Технолоджи" ООД (вписано в търговския регистър при СГС на 25.10.2006 г.) след като заявлението и документите по чл. 111 ЗРТ за участие на "Фокус - Нунти" ООД в конкурса за честота 102.2 MHz вече са били подадени (поради което в тях не е заявена неистина) и че с решение № 2 от 31.10.2006 г. по фирм. дело № 12212/2006 г. Софийски градски съд е вписал в регистъра нов предмет на дейност на "Форс информейшън Технолоджи" ООД, в който вече не съществува рекламна дейност. С писмото е направено искане това ново обстоятелство да бъде взето предвид от СЕМ, което очевидно не е било уважено, защото експертната комисия за конкурса за честота 102.2 MHz в гр. Ямбол не е разгледала подадените от "Фокус - Нунти" ООД документи и не е включила този кандидат в предложението си за комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. С решение № 1185 от 27.11.2006 г., взето въз основа на доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, СЕМ е класирал кандидатите, допуснати до участие в конкурса и е решил да издаде конкурсната индивидуална лицензия за честота 102.2 MHz в гр. Ямбол на класирания от него на първо място кандидат Фондация "Радио Нова Европа". В това свое решение СЕМ изрично е посочил, че "кандидатът "Фокус - Нунти" ООД, допуснат до участие в конкурса с решение № 1153 от 23.10.2006 г., не е класиран поради наличие на обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ." Сезиран с жалба от "Фокус - Нунти" ООД, Върховният административен съд, с решение № 9534 от 11.10.2007 г. по адм. дело № 282/2007 г. на пето отделение, оставено в сила с решение № 3888 от 2.04.2008 г. по адм. дело № 1151/2008 г. на петчленен състав на втора колегия, е отменил решение № 1185 от 27.11.2006 г. на СЕМ и допълващото го решение № 1197 от 11.12.2006 г. За да постановяват този резултат двете съдебни инстанции са приели, че както към датата, на която кандидатът "Фокус - Нунти" ООД е подал заявлението си за участие в конкурса (29.09.2006 г.), така и към датата на оспореното решение (27.11.2006 г.), не е била налице пречка по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ, защото търговското дружество "Форс Информейшън Технолоджи" ООД е вписано в търговския регистър при Софийския градски съд с решение от 25.10.2006 г. и само шест дни след това с решението си от 31.10.2006 г. този съд е вписал нов предмет на дейност на търговското дружество, в който вече не фигурира рекламна дейност. Тук следва да бъде посочено и друго правнозначимо обстоятелство. В съдебното заседание, проведено на 12.09.2007 г. по адм. д. № 282/2007 г. на ВАС - V отд., процесуалният представител по пълномощно на СЕМ е представил удостоверение по фирм. дело № 388/1997 г. на Сливенския окръжен съд, в което се съдържа информация, че в търговския регистър при този съд е вписано търговско дружество "Фокус Сливен" ЕООД с едноличен собственик на капитала "Фокус - Нунти" ООД, че в регистрирания предмет на дейност е вписана и "медийна реклама" и че с решение № 1546 от 21.11.2006 г. окръжният съд е вписал прекратяване на дейността на "Фокус Сливен" ЕООД и е обявил ликвидация със срок 6 месеца от обнародване на поканата в "Държавен вестник". Тричленният състав с посоченото по-горе решение е приел, че това удостоверение "е ирелевантно за съдебноадминистративния спор, тъй като материалната законосъобразност на административния акт се преценява спрямо фактите, посочени като основания за неговото издаване, а съдебното удостоверение и фактите, обективирани в него, не са обсъждани и не са взети предвид от административния орган при издаването на решение № 1185 от 27.11.2006 г. и допълващото го решение № 1197 от 11.12.2006 г.". Петчленният състав не е обсъдил този извод на тричленния състав и е игнорирал релевантната за спора информация. Приел е, че "следва да се приеме, че както към датата на подаване на документи за участие в конкурса от "Фокус - Нунти" ООД - 29.09.2006 г. - така и към момента на постановяване на оспорения административен акт - 27.11.2006 г. - кандидатствалото за участие в конкурса дружество няма за предмет "рекламна дейност", не осъществява такава и акционерите в същото не са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност". С ново решение - № 53 от 17.03.2009 г. - СЕМ отново е финализирал процесния конкурс. Този път на първо място е класирал кандидата "Фокус - Нунти" ООД. В мотивите на решението са посочени изводите на СЕМ за степента, в която концепциите и програмните проекти на отделните кандидати удовлетворяват конкурсните изисквания, но няма обсъждане на новооткритите данни, обуславящи забраната по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ "Фокус - Нунти" ООД да кандидатства за лицензия. Несъмнено липсата на такова обсъждане се дължи на разбирането у СЕМ, че с посочените по-горе решения на тричленен и петчленен състави на Върховния административен съд въпросът допустимо ли е "Фокус - Нунти" ООД да участва в конкурса за гр. Ямбол е решен със сила на присъдено нещо и този въпрос не може да бъде повече обсъждан. Класираните на второ и трето място кандидати - Фондация "Радио Нова Европа" и "Радио сити" ООД - са оспорили законосъобразността на това решение. Един от основните доводи, инвокирани с жалбите, е че към датата, на която са подадени документите на "Фокус - Нунти" ООД за участие в конкурса, до м. октомври 2007 г. са съществували обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ обуславящи забрана това търговско дружество да кандидатства за лицензия за радио- и телевизионна дейност. С решение № 10286 от 3.08.2009 г. по адм. дело № 6586/2009 г. тричленен състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е отменил новото решение № 53 от 17.03.2009 г. на СЕМ и е постановил: "Изпраща преписката на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените в мотивите на настоящето решение указания по тълкуването и прилагането на закона.". За да постанови този резултат тричленният състав е приел, че "анализът на събраните по делото доказателства, преценени в тяхната съвкупност на плоскостта на релевантната нормативна уредба, налага извода, че в противоречие с материалното право и принципа на истинност, прокламиран в чл. 7 от АПК, регулаторният орган е класирал на първо място и е издал лицензия на лице, което няма право да участва в обявения конкурс, т. к. попада в обхвата на забраната по чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ", т. е. "изначалното наличие на обективна пречка за "Фокус - Нунти" ООД да кандидатства за лицензиране по реда на специалното административно производство опорочава постановения от регулатора краен правен резултат, съгласно който същото дружество е определено за титуляр на лицензията, въпреки че законът не допуска това. " Всъщност решението на тричленния състав е основано на становището, че "наличието или липсата на обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ се преценява към датата на подаване на заявлението, а последващата им промяна и отстраняване на законовите пречки е ирелевантна за допускането до участие в конкурсната процедура, т. к. би довела до неравнопоставеността му с останалите кандидати. " Изразеното от тричленния състав становище е: 1. логическо продължение на становището, изразено от петчленен състав на Върховния административен съд, втора колегия, в решение № 1270 от 5.02.2008 г. по адм. дело № 10936/2007 г.: "Доводът за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила се развива от "Фокус - Нунти" ООД във връзка с " ... неизпълнение" от страна на СЕМ на разпоредбата на чл. 112, ал. 2 от ЗРТ по отношение на двамата касатори с недаване на срок за отстраняването на откритите пороци в документацията им. Той също е неоснователен. В случая ЗРТ има предвид отстраняването в срок на технически пропуски и грешки при попълването на необходимите документи, не и промяната на някое от изрично посочените в чл. 105, ал. 4 с. з. обстоятелства, водещи до невъзможност за кандидатстване за издаване на лицензия. Посочените в закона такива следва да бъдат предварително проверявани от самите кандидати за лицензия и да бъдат евентуално отстранени още преди подаването на необходимите за това документи." (така и: реш. № 1364 от 6.02.2008 г. по адм. д. № 9428 от 2007 г., реш. № 5508 от 13.05.2008 г. по адм. д. № 7782 от 2007 г., реш. № 5523 от 14.05.2008 г. по адм. д. № 9697 от 2007 г., всичките на ВАС, 5-чл. с-в); 2. израз на трайно установена съдебна практика, според която: "Отрицателните предпоставки по чл. 105, ал. 4 от ЗРТ за участие в конкурса се преценяват към момента на подаване на заявлението за участие в конкурса и деклариране на липсата на посочените обстоятелства. Последващото премахване на пречките за участие, не може да бъде основание за допускане до участие в конкурса. Страните са поставени при равни условия и следва да отговарят на условията за участие при подаване на заявленията за участие. Изискването липсата на пречки за участие да се декларира при подаване на заявлението изключва приложението на чл. 142, ал. 2 от АПК, поради което последващо отстраняване на пречките, към момента на вземане на решението на СЕМ не поражда права за жалбоподателя." (цитатът е от реш. № 14616 от 2912.2008 г. по адм. д. № 13468 от 2008 г. на ВАС, 5-чл. с-в; сравни и реш. № 14522 от 23.12.2008 г. по адм. д. № 9704 от 2008 г., както и реш. № 11246 от 28.10.2008 г. по адм. д. № 10948 от 2008 г., също на ВАС, 5-чл. с-в; допълнително изброяване на съдебни решения по тази константна съдебна практика се съдържа в реш. № 1683 от 6.02.2009 г. по адм. д. № 2178 от 2008 г. на ВАС - VII отд., за което няма данни да е било оспорено с касационна жалба пред петчленен състав). Решение № 10286 от 3.08.2009 г. по адм. дело № 6586/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, е оспорено с касационни жалби от СЕМ и от "Фокус - Нунти" ООД, по които е образувано настоящето касационно производство. Основните доводи в касационната жалба на СЕМ са два: 1. че проектът на "Фокус - Нунти" ООД, с който това търговско дружество участва в конкурса за гр. Ямбол, е бил обсъден, оценен и класиран в изпълнение на решение № 9534 от 11.10.2007 г. по адм. дело № 282/2007 г. на Върховния административен съд, пето отделение, оставено в сила с решение № 3888 от 2.04.2008 г. по адм. дело № 1151/2008 г. на Върховния административен съд, петчленен състав на втора колегия, според което не са били налице пречките по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ и "Фокус - Нунти" ООД неправилно е бил декласиран; 2. че при новото разглеждане на документите на участниците за кандидата "Фокус - Нунти" ООД не са налице обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ, защото СЕМ е преценил за нецелесъобразно да се вземат предвид обстоятелства, които са били налице преди повече от 2 години и които впоследствие са отстранени. А доводите в касационната жалба на "Фокус - Нунти" ООД са изцяло основани на становището, че "при постановяване на решение № 53 от 2009 г. СЕМ само е изпълнил влязлото в законна сила решение на ВАС и на практика не е разполагал с правна възможност да преценява дали да класира "Фокус - Нунти" ООД или да не го класира", защото "този въпрос вече е решен от ВАС със сила на присъдено нещо и СЕМ е длъжен да го изпълни." Тези доводи са неоснователни. В решение № 9534 от 11.10.2007 г. по адм. дело № 282/2007 г. на Върховния административен съд, пето отделение, оставено в сила с решение № 3888 от 2.04.2008 г. по адм. дело № 1151/2008 г. на Върховния административен съд, петчленен състав на втора колегия, силата на присъдено нещо обхваща единствено недействителността (незаконосъобразността) на отмененото решение на СЕМ, която е била предмет на правния спор и на съдебното дело. А постановеното от съда решение е мотивирано (аргументирано) с обстоятелството, че управителят и съдружник Красимир Асенов Узунов е станал съдружник и в търговското дружество "Форс Информейшън Технолоджи" ООД (вписано в търговския регистър при СГС на 25.10.2006 г.) след като заявлението и документите по чл. 111 ЗРТ за участие на "Фокус - Нунти" ООД в конкурса за честота 102.2 MHz вече са били подадени (поради което в тях не е заявена неистина) и че с решение № 2 от 31.10.2006 г. по фирм. дело № 12212/2006 г. Софийски градски съд е вписал в регистъра нов предмет на дейност на "Форс Информейшън Технолоджи" ООД, в който вече не съществува рекламна дейност. Т. е. че регистрираната след подаването на документите за участие в конкурса рекламна дейност на "Форс Информейшън Технолоджи" ООД, просъществувала само 6 дни, не може да бъде пречка по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ. Тези мотиви представляват задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона (чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ) и затова СЕМ правилно ги е съобразил при повторното финализиране на конкурса, но неправилно е счел, че те представляват забрана за ново обсъждане на въпроса дали при подаването на заявлението за участие в конкурса за "Фокус - Нунти" ООД е съществувала забрана да кандидатства за лицензия. С решение № 9534 от 11.10.2007 г. по адм. дело № 282/2007 г. на пето отделение Върховният административен съд е отменил решението на СЕМ, с което е бил финализиран конкурсът за честота 102.2 MHz на територията на гр. Ямбол, но не е приложил правилото на чл. 173, ал. 2 АПК да изпрати делото на СЕМ като преписка за решаване на въпроса по същество. Затова пред СЕМ е възникнал за разрешаване въпросът дали с това решение на Върховния административен съд се слага край на тази конкурсна процедура и следва да се обяви нов конкурс за честота 102.2 MHz на територията на гр. Ямбол или с отмяната на неговото решение е била възстановена висящността (незавършеността) на конкурса, открит още с решение № 918 от 11.05.2006 г. Последващите действия на СЕМ и постановеното от него ново решение № 53 от 17.03.2009 г. показват, че СЕМ е възприел второто разрешение и отново е финализирал същия конкурс. А това означава, че с оглед на трайно установената съдебната практика, според която "отрицателните предпоставки по чл. 105, ал. 4 от ЗРТ за участие в конкурса се преценяват към момента на подаване на заявлението за участие в конкурса и последващото премахване на пречките за участие, не може да бъде основание за допускане до участие в конкурса" (виж по-горе), СЕМ е бил длъжен да съобрази наличието на обстоятелства, съставляващи пречка по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ "Фокус - Нунти" ООД да кандидатства за лицензия към датата 29.09.2006 г., на която неговият управител е подал заявление вх. № 029-10 за участие в конкурса. С тази съдебна практика са дадени задължителни за СЕМ указания по тълкуването и прилагането на закона, поради което той не може да я игнорира по съображение за целесъобразност - обратното води до пороците процесуална и материална незаконосъобразност на новото решение, които правилно са били възприети от тричленния състав като отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. По изложените съображения настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, втора колегия, счита че касационните жалби на СЕМ и "Фокус - Нунти" ООД са неоснователни, а оспореното с тях съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Въпреки този изход на касационното производство искането на "Радио Сити" ООД за присъждане на разноски пред тази инстанция е неоснователно, защото по делото няма доказателства за такива, вкл. и за платено възнаграждение на един адвокат за защита в касационното производство. Затова искането на "Радио Сити" ООД следва да бъде оставено без уважение (отхвърлено). Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия,