Решение № 9021 от 19.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2433/2013 г.

Решение № 9021 от 19.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2433/2013 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на "Стройинком" ООД, гр. Варна, чрез процесуален пълномощник, срещу Решение № 2964 от 10.12.2012 г., постановено по адм. дело № 3585 от 2012 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е отхвърлено оспорването на Ревизионен акт № 031201300/31.05.2012 г., издаден от на орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № 552/3.09.2012 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Варна при ЦУ на НАП, издаден по реда на чл. 133 от ДОПК, с който са потвърдени задълженията за ДДС за данъчен период м. 02.2008 г., установени с влязъл в сила РА № 030801449/14.11.2008 г. и дружеството е осъдено да заплати на Дирекция "ОУИ" - Варна юрисконсултско възнаграждение в размер на 1025,26 лв. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон, съставляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че в ДДС и ДОПК не е уреден редът, по който следва да се възстанови ДДС, начислен с ревизионен акт, при отпаднало след влизането му в законна сила, поради което разпоредбата на чл. 115 от ЗДДС е неприложима. Сочи, че в случая данъкът не е начислен с процесната фактура, а със стабилния РА, поради което издаването на кредитно известие е недопустимо. Аргумент за това извлича и от нормите на чл. 116, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС, с оглед на което намира, че единственият ред за изменение на задължението, установено с влязъл в сила РА, необжалван по съдебен ред, е този по чл. 133 от ДОПК. В тези насоки излага подробни доводи в жалбата и моли съда да отмени атакуваното решение и вместо него да постанови друго, по съществото на спора, с което да отмени обжалвания РА, ведно с присъждане на осъществените разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП не изразява становище по нейната основателност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, след като прецени валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба, инициирала настоящото производство, е депозирана срещу подлежащ на оспорване административен акт от активно процесуално легитимирано лице, при наличието на правен интерес и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, с оглед на което е допустима и подлежи на разглеждане по същество. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - Варна е законосъобразността и обосноваността на Ревизионен акт № 031201300/31.05.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № 552/3.09.2012 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Варна при ЦУ на НАП, издаден по реда на чл. 133 от ДОПК, с който са потвърдени задълженията за ДДС за данъчен период м. 02.2008 г., установени с влязъл в сила РА № 030801449/14.11.2008 г. За да обоснове преценката си за законосъобразност първоинстанционният съд е приел, че РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на съществени процесуални нарушения и правилно приложение на материалния закон. Този обобщаващ правен извод е формиран въз основа на следната фактическа обстановка: На 29.01.2008 г. между "Сеан" ООД и "Стройинком" ООД като продавач, е сключен предварителен договор за покупко-продажба на право на строеж за недвижими имоти, находящи се в новострояща се жилищна сграда в гр. Варна. Цената на правото на строеж е определена на 213095 евро, като при подписване на предварителния договор купувачът е поел задължението да заплати авансово 40 % от нея - 85238 евро за апартаментите и 3000 евро за паркоместата. На 1.02.2008 г. е издадена фактура № 18, с основание "плащане по договор за прехвърляне право на строеж от 29.01.2008 г.", с основа - сумата от 172578,52 лв., представляваща левовата равностойност на 85 238 евро, като плащането по нея е извършено на 29.01.2008 г. На 9.09.2009 г. между страните е сключено допълнително споразумение, според поясненията към което апартамент № 12 и паркомясто № 4 са продадени. С анекс към предварителния договор от 17.09.2008 г., предмет на същия са останали само апартамент № 6 и № 8, а купувачът се е отказал от паркоместа 3 и 5. За данъчен период месец февруари 2008 г. на "Стройинком" ООД е извършена ревизия, приключила с Ревизионен акт № 030801449/31.10.2008 г., с който е прието, че авансовото плащане не е за право на строеж, а за прехвърляне на право на собственост и тъй като е свързано с облагаема доставка, то ревизираното лице е следвало да начисли ДДС. Преценено е, че данъкът е включен в размера на заплатената сума, с оглед на което данъчната основа е 143 815.44 лв., а начисленият от ревизиращите ДДС е в размер на 28 763,09 лв. Впоследствие, с анекс от 17.02.2011г, "Сеан" ООД и "Стройинком" ООД са прекратили договора от 29.01.2008 г., като са постигнали съгласие заплатената по договора сума в размер на 100 288 евро да бъде върната. Позовавайки се на последния анекс, на 18.04.2011 г. "Стройинком" ООД е подало до ТД на НАП - Варна искане за изменение на задълженията му за м. 02.2008 г. установени с влязъл в сила ревизионен акт на основание чл. 133, ал. 2, т. 1 от ДОПК. С Решение № 251/16.11.2011 г. Директорът на ТД на НАП - Варна е разпоредил възлагането на ревизия по чл. 133 и чл. 134 от ДОПК на "Стройинком" ООД за определяне задълженията на дружеството за данъчен период месец февруари 2008 г. и е издал е ЗВР № 1104685/23.11.2011 г., обхващаща задълженията за ДДС за м. 02.2008 г. Тяхната дължимост е потвърдена с ревизионния акт, предмет на настоящото производство, след като е прието, че прекратяването на предварителния договор на 17.02.2011 г. не е могло да бъде известно нито на задълженото лице, нито на органа по приходите, издал акта, както и, че то касае данъчен период м. 02.2011 г., но не и м. 02.2008 г. При тази фактическа установеност, съдът е формирал извод за неоснователност на релевираната жалба, обоснован с мотивите, че анексът от 17.02.2011 г., с който е прекратен предварителния договор от 29.01.2008 г. между "Сеан" ООД и "Стройинком" ООД не представлява основание по чл. 133, ал. 2, т. 1 от ДОПК за изменение на задълженията на "Стройинком" ООД за данъчен период м. 02.2008 г., установени с влязъл в сила ревизионен акт № 030801449/14.11.2008 г. Изложил е аргументи, че развалянето на доставката е основание да се извърши корекция на начисления за нея ДДС в периода, в който е настъпило основанието, но не и в периода, в който е настъпила изискуемостта на данъка по авансовото плащане. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и постановено при правилно приложение на материалния закон. Разпоредбата на чл. 133, ал. 2, т. 1, вр. ал. 1 от ДОПК предвижда, че задълженията за данъци или задължителни осигурителни вноски, определени с влязъл в сила ревизионен акт, който не е бил обжалван по съдебен ред, могат да бъдат изменяни по инициатива на орган по приходите или по молба на ревизираното лице, когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за установяване на задълженията, които не са могли да бъдат известни на лицето, съответно на органа издал ревизионния акт, до издаване на ревизионния акт, когато не е бил обжалван или до влизане в сила на ревизионния акт, когато е бил обжалван. Определящо за основателността на искането по чл. 133, ал. 2, т. 1 вр. с ал. 1 от ДОПК е установяването на основанието за изменение, а именно - наличието на такива нови обстоятелства или писмени доказателства, които са релевантни за съответния период на облагане. В случая, сочените от касатора обстоятелства и писмени доказателства не са "нови" по смисъла на чл. 133, ал. 2, т. 1 от ДОПК, тъй като същите са неотносими към изискуемостта на данъка по авансовото плащане и не обосноват извод за недължимост на начисления с РА ДДС. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, след като през м. 02.2008 г. е извършено авансово плащане във връзка с облагаема доставка, то данъкът е станал изискуем именно в м. 02.2008 г. Последващото развалянето на доставката не е обстоятелство, което да внася промяна в периода, в който е настъпила изискуемостта на данъка, нито пък отменя с обратна сила дължимостта му по извършеното авансово плащане, поради което и по аргумент от чл. 115, ал. 1 от ЗДДС следва да се извърши корекция на начисления за нея ДДС. Тази корекция обаче следва да се осъществи в периода, в който е настъпило основанието - м. 02.2011 г., а не в периода, в който е настъпила изискуемостта на данъка, поради което обоснован е изводът на административния съд, че развалянето на договора е относимо към данъчен период м. 02.2011 г., а не към м. 02.2008 г. Неоснователен е доводът на касатора във връзка с необходимостта от анулиране на фактура № 18/1.02.2008 г. съобразно разпоредбата на чл. 116, ал. 2 от ЗДДС, тъй като тя е неприложима при наличие на влязъл в сила РА, включващ периода, за който е издадена фактурата. След като данъкът е станал изискуем на основание извършеното авансово плащане и той е включен в стойността на фактура № 18/1.02.2008 г., то за касатора не е съществувала пречка и той е бил длъжен в 5-дневен срок от разваляне на доставката да издаде ДКИ към фактурата за авансовото плащане и на основание чл. 124, ал. 2 от ЗДДС да отрази това кредитно известие в данъчния период, за който се отнася. Ето защо, настоящият състав намира, че като е достигнал до същия краен правен извод и е отхвърлил оспорването на обжалвания РА, административният съд е постановил решение, което не страда от релевирания касационен порок и като правилно следва да бъде оставено в сила. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение