Решение № 651 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6586/2020 г.

Решение № 651 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6586/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Варна, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 351 от 28.02.2020 г. по адм. д. № 3193/2019 г. по описа на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1241/06.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита за неправилни изводите на съда за наличие на нарушение на чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 65, ал. 3 и ал. 4 и ал. 67, ал. 2 от ЗОП, при провеждане на обществената поръчка. Твърди, че е налице противоречиво тълкуване по отношение възприемането на лицата с граждански договор като "трети лица" по смисъла на чл. 65 ЗОП, като към момента на издаване на административния акт, с който участник е отстранен от участие в процедурата, трайната съдебна практика е възприемала, че този участник се явява подизпълнител и трето лице. Като допълнителен аргумент обосноваващ липсата на твърдяното нарушение, касаторът навежда доводи, че отстранения участник не се е възползвал от правото си на обжалване. В касационната жалба се изразява несъгласие със становището, че твърдяното нарушение създава предпоставки за избор на икономически по-неизгодна оферта, тъй като в процедурата не е останал само един участник, който да е бил избран за изпълнител. Счита, че обществената поръчка е проведена при наличието на конкуренция, поради което не е налице възможност да се даде количествено изражение на финансовите последици. Твърди, че налагането на финансова корекция не е мотивирано и обосновано. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което обжалваният административен акт да бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за настоящата инстанция. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалбата. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд подробно е установил релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана подробно повторно. Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура по директно предоставяне "Подкрепа на професионалните училища в Република България". Във връзка с изпълнение на проекта бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор в рамките на проект BG16 RFOP001-3. 002-0031 "Подобряване и модернизиране на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по горско стопанство и дървообработване "Николай Хайтов" и на професионална гимназия по икономика "Д-р Иван Богоров" гр. Варна"", с две обособени позиции (ОП), като по ОП 1 процедурата е прекратена. По повод извършена проверка на проведената обществена поръчка ръководителят на УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера - Община Варна с писмо, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа. Във връзка с изменението на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г, в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата) и изменена с Постановление № 202 от 15.08.2019 г. на Министерски съвет (обн. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019 г.), УО е изпратил второ по ред писмо, във връзка с констатираните нарушения при провеждане на обществената поръчка по ОП 2, като отново е дал възможност на бенефициера в 14-дневен срок да представи своите възражения. В указания срок бенефициерът е изразил становище по повод сигнала за нередност. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1241/6.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия. /спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор"; нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 65, ал. 3 и 4 и чл. 67, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно" - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. На основание чл. 7 от Наредбата УО е определил обща финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи, по засегнатия от нарушенията договор. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Изложил е мотиви за липса на нередност по т. 10 от Приложение 1 към Наредбата и за установена нередността по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата. Формирал е краен извод за постановяване на административния акт при правилно приложение на материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил жалбата на Община Варна като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нередност и определяне на ФК на възложителя. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. След анализ на релевантните факти и приложимото право съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт по отношение установеното от органа нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 65, ал. 3 и 4 и чл. 67, ал. 2 ЗОП. Обосновано е приел, че няма спор за това, че посочените от участника "Диалекс" ЕООД експерти по част "Конструктивна", част "Водоснабдяване и канализация", част "Електрическа", част "Отопление, вентилация и климатизация", част "Пожарна безопасност" не се намират в трудови правоотношения с дружеството, но са включени в одобрен към 12.06.2017 г. от ДНСК-София списък на екипа от правоспособни физически лица от различните специалности, назначени в "Диалекс" ЕООД по граждански договор. При тези данни съдът е формирал извод, че за участника "Диалекс" ЕООД не е съществувало задължението по чл. 67, ал. 2 ЗОП да представя отделен ЕЕДОП за тези лица. Като е приел обратното и на това основание е отстранил "Диалекс" ЕООД от участие в процедурата, възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП – участникът е отстранен, без да е налице регламентираното в правната норма основание. Правилно допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която е определена финансова корекция по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, ред. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Законосъобразно е приложен пропорционалният метод при определяне на финансовата корекция и същата е в законоустановения размер от 25 %. Съгласно чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси с определена професионална компетентност, като в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП е регламентирано, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят документи и доказателства във връзка с поставените изисквания като списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. В обявлението възложителят е заложил, че участниците трябва да разполагат с персонал, който включва екип от ключови експерти за изпълнение на поръчката и да предоставят изискуемата информация в част IV, раздел В, т. 6 от ЕЕДОП. Участникът "Диалекс" ЕООД е попълнил съответната част от ЕЕДОП, като е посочил екипа от експерти и правната връзка с дружеството - специалисти, назначени по граждански договор. Използването на капацитета на трети лица е уредено в разпоредбата на чл. 65 ЗОП, като в ал. 1 е регламентирано, че кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Законодателят е предвидил възможност на кандидатите и участниците сами да преценят дали за изпълнението на обществената поръчка ще им е нужно позоваването на трето лице или не. В представения ЕЕДОП участникът "Диалекс" ЕООД е представил списък на експертите за изпълнението на критериите за подбор, като е посочил и връзката им с участника. Всички ресурси извън собствените представляват ресурси на трети лица, защото в противен случай би се стигнало до неоправдано разширително и неправилно тълкуване на разписаните в ЗОП правила. Законът допуска участниците да ползват капацитет на трети лица, но никъде не поставя изисквания в каква правна връзка да бъдат с участниците в процедурата. Третите лица са всички лица извън собствените на участника. А в конкретния случай отстраненото дружество е декларирало експертите си като собствени, като част от екипа на дружеството за изпълнение на предмета на поръчката. Те не са декларирани като експерти, които ще се ползват само за изпълнение на конкретна задача или подизпълнителна дейност. За да докаже опита си, за дружеството е било достатъчно само да представи списък на експертите, които ще участват в изпълнението на обществената поръчка. Комисията е счела, че има неяснота по отношение на експертите, изискала е допълнително данни по реда на чл. 54 ППЗОП. Участникът "Диалекс" ЕООД е потвърдил, че същите са част от екипа му, назначени по граждански договор. Комисията към възложителя в този случай не е следвало да задължава участника да попълва отделен ЕЕДОП и да отговаря на изисквания за трети лица. В случая експертите, които ще изпълняват поръчката, не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, поради което не следва да попълват отделни ЕЕДОП. Нередността правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а размерът на финансовата корекция е законосъобразно определен. Правилно е определена и основата - стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Неоснователно е и касационното оплакване, че установеното нарушение няма финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото чрез залагане на незаконосъобразни критерии за подбор възложителят нарушава конкуренцията, като понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта. Незаконосъобразно отстранен участник без основание го поставя в неравнопоставено положение спрямо лица, които са допуснати. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие и с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Община Варна, административният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд