Решение № 1952 от 15.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8226/2009 г.

Решение № 1952 от 15.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8226/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Холдинг Пътища" АД, "Водоканалстрой" ООД и ЕТ "Водоканалстрой - Щерион Костов", като участници в Сдружение "В и К - Сливен 2009" със седалище гр. София, представлявано от представляващия сдружението Иван Янков Иванов. Жалбата е подадена против Решение № 463 от 15.05.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 239/2009 г. В текста на жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощени процесуални представители на "Холдинг Пътища" АД - юрисконсулт Арабаджиев и адвокат Хайтов и с писмени бележки се релевират възражения против изводите на КЗК относно допускането до участие в процедурата на ДЗЗД "Хидросистеми" и във връзка с отстраняването на Сдружение "В и К Сливен 2009". Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и оспорената заповед на възложителя, като върне преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Сливен оспорва жалбата с писмено становище, с което пледира за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Заинтересованите страни - "Бул Гейт" ЕООД и "Хохтийф Констръкшън АГ" - Германия, като участници в ДЗЗД "Хидросистеми" не заявяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за отхвърлянето й, тъй като постановеното решение е правилно и основано на точно установени факти, сочещи на допуснати несъответствия в представената от дружеството - жалбоподател документация с обявените изисквания по откритата обществена поръчка и е в съответствие с материалния закон. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, жалбата на участниците в Сдружение "В и К Сливен 2009", гр. София е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 463 от 15.05.2009 г. КЗК на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП е оставила без уважение жалбата на Сдружение "В и К Сливен 2009" срещу Заповед № РД-15-229 от 23.02.2009 г. на кмета на община Сливен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационни мрежи на град Сливен", открита с Решение № РД-15-2024 от 03.12.2008 г. на възложителя. За да достигне до този резултат специализираният държавен орган е приел, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие в процесната процедура на три самостоятелни основания, а именно: 1./несъответствие на предложението му с изискванията на чл. 47, ал. 5 от ЗОП относно задължение за подаване на декларация за членовете на управителните и контролните органи на тримата партньори в сдружението, 2./ не е налице валидно упълномощаване за лицето, подписало договора за създаване на сдружението от страна на "Холдинг Пътища" АД и 3./ неспазване изискването на т. 2.1.4.а1 и т. 2.1.4.а2 от утвърдената документация и дадените от възложителя разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. По отношение възражението на сдружението - жалбоподател, че участникът, който е определен за изпълнител на обществената поръчка, не е отговарял на изискванията на възложителя относно опаковането и надписването на предложението му, КЗК е преценила, че е недопустимо да обсъжда това оплакване, но го е разгледала по същество и е приела, че неоснователно и несъществено. Според настоящия съдебен състав състав обжалваното решение е неправилно, защото не е в съответствие с приложената към делото преписка, включваща одобрената от възложителя документация и предложенията на участниците в оспорената процедура. Съдът не споделя становището на КЗК относно законосъобразността на отстраняването на жалбоподателя на основание нарушение изискванията на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. КЗК е констатирала, че в предложението на "Холдинг Пътища" АД не е приложено удостоверение за актуално фирмено състояние на "Нове - АД Холдинг" АД, от което е извел извод, че липсват надлежно приложени от жалбоподателя доказателства относно заложената от законодателя забрана да участва в процедурата кандидат или участник, чийто чл. на управителен или контролен орган е свързано лице по смисъла на § 1 от ДР на ЗДС с възложителя или с негови ръководни служители. Няма спор относно правнорелевантния факт, че в сдружението са включени ЕТ "Водоканалстрой - Щерион Костов", "Водоканалстрой" ООД и "Холдинг Пътища" АД и задължение за подаване на декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП възниква за членовете на управителните и контролните органи и на тези трима партньори. КЗК е възприела становището на оценяващата комисия и на възложителя, че в предложението на жалбоподателя не фигурира удостоверение за актуално състояние на "Нове-АД Холдинг" АД като чл. на надзорния съвет на лидера в сдружението "Холдинг Пътища" АД, от което да е видно системата на управление и представителството на "Нове-АД Холдинг" АД, за да се установи кои лица са правно задължени да подадат декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Съдът счита, че в случая неправилно е приложена нормата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, защото тя следва да се тълкува и прилага във връзка с чл. 47, ал. 4, т. 4 от ЗОП, по силата на която декларация подават овластените лица по чл. 235, ал. 2 от ТЗ. В конкретната хипотеза е следвало да се спази разпоредбата на чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър, според която след като е посочен ЕИК на партньора в сдружението "Холдинг Пътища" АД, този участник не е длъжен да доказва всички вписани обстоятелства в търговския регистър. Следва да се има предвид и нормата на чл. 47, ал. 10 от ЗОП, съгласно която възложителите не следва да изискват представяне на документи, отнасящи се до обстоятелства, вписани надлежно в търговския регистър. От значение е и обстоятелството, че от документа за актуално фирмено състояние на "Нове - АД Холдинг" АД не може да се извлече информация за това кой точно представлява това дружество в надзорния съвет на "Холдинг Пътища" АД, за да се установи евентуална свързаност с възложителя или негови ръководни служители. Относно възражението на жалбоподателя във връзка с отстраняването му поради липса на валидно упълномощаване за лицето, подписало договора за създаване на сдружението от страна на "Холдинг Пътища" АД, съдът счита, че също е основателно. От съдържанието на приложения към преписката договор за сдружаване, сключен на 29.01.2009 г. се установява по безспорен начин, че Сдружение "В и К Сливен 2009" е създадено само с цел участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Съдът констатира, че в текста на пълномощното на лицето, подписало договора за сдружаване - Иван Иванов, той е упълномощен да подписва и подава всички документи /включително предложения за участие и приложенията към тях/ в процедури по възлагане на обществени поръчки за строителни обекти, като изрично е вписано, че е упълномощен да извършва всякакви правни и фактически действия, необходими за успешното и законосъобразно участие на "Холдинг Пътища" АД в тези процедури. При това положение следва да се приеме, че действията на лицето Иван Иванов при подписване на договора за учредяване на Сдружение "В и К Сливен 2009" са изцяло в съответствие с предоставените му изрични пълномощия и в изпълнение на приложеното към офертата на сдружението пълномощно, тъй като са били насочени именно към осигуряване и ангажиране участието на "Холдинг Пътища" АД в Сдружение "В и К Сливен 2009" с оглед участие в процесната конкурсна процедура по възлагане на обществената поръчка. КЗК е пренебрегнала факта, че всички действия на пълномощника са потвърдени от управляващите дружеството лица по реда на чл. 301 от ТЗ преди депозиране на предложението от страна на Сдружение "В и К Сливен 2009" с подписване на изискуемите декларации по ЗОП, в които ясно и категорично е отразено участието на "Холдинг Пътища" АД в сдружението с оглед обявената от възложителя процедура с вид "открит конкурс". По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че участникът Сдружение "В и К Сливен 2009" неправилно не е допуснат до участие в процедурата на посочените по-горе две основания. Въпреки това, съдът намира, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, тъй като сдружението не е отговаряло на обявените от възложителя изисквания към техническите възможности на участниците. В раздел III, т. 2.3./а1/ от Обявлението за поръчката, публикувано в ДВ и в притурката на Официален вестник на Европейския съюз, е вписано изрично като минимално изискване участникът да притежава опит в строителството на нови или реконструкция на на съществуващи водоснабдителни системи на най - малко 1 /един/ завършен обект, който включва водоснабдителна система с обща дължина най- малко 20 /двадесет / км. В раздел III, т. 2.3./а2/ от горепосоченото обявление е формулирано аналогично минимално изискване за техническите възможности на участника - да притежава опит в строителство или реконструкция на съществуващи канализационни системи на най- малко 1 /един/ завършен обект, който е с обща дължина най-малко 14 км. По същия начин е зададено изискването към участниците в конкурсната процедура в Обявлението, подадено до АОП и в т. 2.1.4.а1 и т. 2.1.4.а2 от утвърдената от възложителя документация. В този смисъл са и дадените от възложителя разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП в писмо изх. № 4701 - 89/1/ от 15.01.2009 г., в които с отговор № 1 и отговор № 2 се дава категорично становище, че е необходимо всеки участник в процедурата да установи изискуемия строителен опит поне за един завършен обект с дължина 14 км. - канализационна система и поне за един завършен обект с дължина 20 км. - водоснабдителна система, а не обща дължина за различни обекти. В жалбата, предмет на съдебното производство се релевира твърдението, че формулираният от възложителя критерий не е бил напълно ясен, поради което той следва да се тълкува в полза на кандидата за участие в процедурата. Съдът не възприема това становище, защото в случая не е налице никаква неяснота предвид ясното и недвусмислено формулиране на минималните технически изисквания, както в публикуваните обявления, така и в одобрената от възложителя документация, а също и в изпратените разяснения до всички участници в процедурата. Ако жалбоподателят е считал, че визираните изисквания са неясни или дискриминационни, той е разполагал с процесуалната възможност да ги оспори по съответния ред в 10 - дневен срок от узнаването им, като не следва в хода на процеса относно законосъобразността на крайния акт да ги атакува като непълни или неясни. В документацията е предвидено отстраняване от участие, когато офертата е непълна и не отговаря на изискванията на възложителя, поради което всяко едно несъответствие или липса на който и да било от изискуемите документи, представлява самостоятелно основание за отстраняване от участие. От тук КЗК е извела вярно заключение, че предложението на сдружението - жалбоподател и по двете позиции не отговаря на предварително обявените от възложителя условия и отстраняването му от участие е извършено законосъобразно. Относно възражението на жалбоподателя против изводите на КЗК във връзка с допускането до участие в процедурата на ДЗЗД "Хидросистеми", настоящият съдебен състав счита, че е основателно и обосновано. В обжалваното решение на КЗК се съдържат противоречиви мотиви по този въпрос. От една страна КЗК в началото на правните си изводи е приела, че обсъждането на това оплакване е процесуално недопустимо, защото упълномощен представител на Сдружение "В и К Сливен 2009" е присъствал на първото заседание на конкурсната комисия на 04.02.2009 г. при отваряне на офертите. Според КЗК представителят на жалбоподателя е следвало да направи възражение относно нарушение на изискванията за опаковане и надписване на офертите и за наличието на наименованието на участника ДЗЗД "Хидросистеми" върху общия плик /кашон/, съдържащ офертата му в трите отделни плика А, Б и В. КЗК е преценила, чл. 120, ал. 1 от ЗОП оправомощава лицата, имащи правен интерес да обжалват всяко решение, действие или бездействие на възложителите до сключването на договор и понеже в законоустановения срок това действие - бездействие не е било обжалвано, това право е преклудирано. От друга страна в текста на обжалваното решение КЗК е изложила доводи по съществото на възражението, като е приела, че то е несъществено, защото от представения снимков материал на пликовете, в които се е съдържала офертата на ДЗЗД "Хидросистеми" се установява, че е спазено изискването за запечатване и оформяне на документацията в три отделни плика /в случая кашони/ с надпис "А", "Б" и "В". Върху последните няма изписани никакви други цифри или знаци. Посочването наименованието на участника, заедно с адреса за кореспонденция върху общия плик /кашон/, съдържащ визираните по-горе пликове, не води до нарушаване изискванията на възложителя и това за запазване тайната на офертите, както и не може да се счете за порок от такова естество, водещ до порочност на офертата и съответно до неприемането на същата. Съдът намира изложените по-горе съображения на КЗК за неправилни и незаконосъобразни. Това е така, защото разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП се прилага за действия и актове на възложителя, а не за такива на помощния му орган - конкурсната комисия. В случая допускането до участие в процедурата на ДЗЗД "Хидросистеми" не е осъществено с акт или действие на възложителя и едва с постановяване на оспорената Заповед № РД-15-229 от 23.02.2009 г. кметът на община Сливен е обявил волята си кой от двамата участници е допуснат и кой е отстранен от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Решаващият съдебен състав намира, че възражението на жалбоподателя е не само допустимо, но и основателно с оглед обстоятелството, че е безспорно установено чрез приложеното фотокопие на лицевата страна на кашона на ДЗЗД "Хидросистеми", в който са поставени трите плика с офертата му, че същият съдържа отразяване на информация, която не е регламентирана от възложителя. От текста на т. 6.2.4 от одобрената от възложителя конкурсна документация /стр. 63 и 64 от синя папка 1.1./ е видно, че възложителят е изискал от участниците трите плика да се запечатат в един общ непрозрачен плик, в горния десен ъгъл на който се изписва получателя, а в долния ляв ъгъл се посочва адрес за кореспонденция, по възможност телефон, факс и/или е-mail, като е вписано изрично, че върху плика не се поставят никакви други обозначения и не се полагат никакви други фирмени печати и знаци. В конкретната хипотеза, няма спор относно правнорелевантния факт, че участникът ДЗЗД "Хидросистеми" е вписал върху общия плик /кашон/ наименованието си и с това е нарушил категоричната забрана на възложителя да се поставят всякакви други обозначения, освен посочените от него. Съдът счита, че КЗК е допуснала съществено нарушение, като е погрешно е приела, че това отклонение от изискванията на възложителя не е съществено. В случая въпросът е решен от възложителя по категоричен начин, тъй като в последното изречение на т. 6.2.4 от утвърдената от него конкурсна документация е вписано точно и ясно, че участник, документите в чиято оферта не са систематизирани по указания начин, се отстранява от участие в процедурата по възлагане на настоящата обществена поръчка. Следователно дали се касае за съществено или за несъществено нарушение на изискванията на възложителя не може да се определя от страна на КЗК, защото възложителят вече се е произнесъл по този въпрос и е приел, че всяко отклонение от вписаните изисквания в т. 6.2.4 от конкурсната документация налага отстраняване на участника, допуснал нарушението на заложените от възложителя изисквания по този раздел от одобрената конкурсна документация. Следователно при издаване на оспорената заповед № РД-15-229 от 23.02.2009 г. кметът на община Сливен неправилно е допуснал до участие определения за изпълнител участник, който е следвало да бъде отстранен. В случая предложенията и на двамата участници в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка не са отговаряли на изискванията на възложителя, поради което същата е следвало да бъде прекратена. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. В конкретната хипотеза Заповед № РД-15-229 от 23.02.2009 г. на възложителя не може да бъде отменена с оглед изпратеното до КЗК писмо изх. № 3700 - 36/16.05.2009 г., с което кметът на община Сливен е уведомил КЗК по реда на чл. 122г, ал. 3 от ЗОП, че е сключил на 14.05.2009 г. договор с ДЗЗД "Хидросистеми" за изпълнение на процесната обществена поръчка. Това обстоятелство изисква прилагането на нормата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, съобразно която се установява незаконосъобразност на решението на възложителя, сключеният договор запазва действието си, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на ГПК. На основание на горното и на чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение