Решение № 11203 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9814/2018 г.

Решение № 11203 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9814/2018 г., V о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Агенция по вписвания против решение № 3637 от 31.05.2018 г. по адм. дело № 2532/2018 г. на Административен съд - София град. С обжалваното решение Административен съд София – град е отменил заповед № ЧР-01-93 от 14.02.2018 г. на изпълнителния директор на Агенция по вписвания, с която на основание чл. 107, ал. 2 от Закона за държавния служител, е прекратено служебното правоотношение на Р. Колчева, на длъжност "директор" на дирекция "Правно обслужване, човешки ресурси и деловодство". Касационният жалбоподател поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради постановяването му в нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяната му по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът – Р. Колчева, чрез пълномощника си адв. Машев, в писмен отговор и в съдебно заседание, оспорва касационната жалба и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна, а постановеното решение като правилно да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Първоинстанционният съд подробно е обсъдил събраните по делото доказателства и вярно и точно е установил фактите по спора. Приел е за установено, че предмет на оспорване е заповед № ЧР-01-93 от 14.02.2018 г. за прекратяване на служебното правоотношение на Р. Колчева на основание чл. 107, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл.), поради получена възможно най-ниска оценка за длъжността - "неприемливо изпълнение". Не се спори, че жалбоподателката е изпълнявала длъжността "директор" на дирекция "Правно обслужване, човешки ресурси и деловодство" на Агенция по вписвания, с ранг – V младши. Съгласно представения по делото формуляр - приложение № 2 към чл. 19, ал. 1, т. 1 Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация (НУРОИСДА), служителката е атестирана за периода 01.01.2017 г. до 31.12.2017 година. Оценено е изпълнението на изготвения индивидуален работен план, подписан от оценяващия ръководител и оценявания служител на 13.01.2017 г., в който са договорени общо 8 цели. В раздел 2 от формуляра не се съдържа информация за провеждане на междинна среща и резултатите от нея. На 31.01.2018 г. в раздел 3 от формуляра е попълнена годишната оценка на изпълнението "неприемливо изпълнение", като според оценявания служител заключителна среща не е проведена, а формулярът бил попълнен предварително от и. д. главен секретар, без да бъдат обсъдени постиженията на служителя, възникналите трудности, възможностите за подобряване и самооценка за изпълнението им. На 01.02.2018 г. от оценяващия ръководител – и. д. главен секретар на Агенция по вписванията е изготвена докладна записка до изпълнителния директор, в която се сочи провеждането на заключителна среща с Р. Колчева относно поставената в годишния формуляр за атестиране оценка. На 07.02.2018 г. служителката е депозирала възражение относно поставената й оценка. Контролиращият ръководител е потвърдил годишната оценка, като е възприел мотивите на оценяващия ръководител. Във връзка с оценка на работата на жалбоподателката, при осъществяване на служебните й правомощия, съдът е събрал и гласни доказателства - мнение на лице, което в периода 2012 г. - 2017 г. е заемало длъжността началник на отдел "Правен" в дирекция "Правно обслужване", в която дирекция Р. Колчева е била назначена на длъжността директор. При тези данни съдът е приел от правна страна, че актът е издаден от компетентен орган, но в нарушение на предвидената от закона форма и при допуснати нарушения на процедурата по атестиране, които са съществени и опорочават заповедта, както и е направил извод за нейната материална незаконосъобразност. Съдът е посочил, че съгласно чл. 76, ал. 7, изр. първо от ЗДСл., оценяващият ръководител е длъжен да извърши оценката на изпълнението на длъжността безпристрастно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства. Редът за оценяване, съгласно чл. 76, ал. 11 от ЗДСл., е определен в НУРОИСДА. Съгласно чл. 2 от НУРОИСДА оценяването се извършва ежегодно, въз основа по посочените критерии, а оценяването на служители на ръководни длъжности, какъвто е настоящият случай, на основание чл. 8 от НУРОИСДА, включва няколко етапа: 1. изготвяне на индивидуален работен план; 2. провеждане на междинна среща и 3. провеждане на заключителна среща и определяне на обща оценка на изпълнението на длъжността. Съдът е посочил, че оценяването на изпълнението на длъжността е извършено без да са спазени всичките предвидени в чл. 8, ал. 1 от НУРОИСДА етапи - изготвяне и съгласуване на индивидуалния работен план, провеждане на междинна и заключителна среща, като междинната среща за изпълнението на полугодието изобщо не е провеждана. Посочил е, че е нарушен чл. 9 от НУРОИСДА, като още с формулиране на целите оценяващият ръководител е поставил процедурата на незаконосъобразна основа. Съдът приел, че са нарушени чл. 14, ал. 1 и чл. 15 от Наредбата, което довело до нарушение и на чл. 18 от Наредбата, защото оценката на изпълнението не е изготвена въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, а заменена от общ и декларативен извод. Допълнително е приел, че контролиращият ръководител е потвърдил оценката на оценяващия ръководител с мотиви, сочещи на допуснати от държавния служител нарушения на служебните задължения, във връзка водено срещу същия дисциплинарно производство, които не могат пряко да бъдат свързани с целите на атестирането. Съдът приел, че допуснатите множество нарушения са съществени, тъй като опорочават изготвената обща оценка, която в нарушение на чл. 76, ал. 7 ЗДСл не отразява безпристрастно и обективно преценката за изпълнението на длъжността. По тези съображения съдът е приел незаконосъобразност на оспорената заповед поради неспазване на изискванията на процедурата за оценяване и нарушение на материалния закон и е отменил оспорената заповед. Решението на Административен съд – София град е правилно и следва да бъде оставено в сила по своя краен резултат. Неправилен е изводът на съда за липсата на мотиви в заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на държавния служител. За разлика от общия текст на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, установяващ излагане и на фактическите основания за издаване на административния акт, чл. 108 от ЗДСл изисква посочване само на правните такива., т. е мотивирането от фактическа страна не е абсолютно необходимо условие за законосъобразността на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Видно от чл. 108, ал. 1, изр. 2 от ЗДСл., законодателят е установил изискването да се посочат и фактическите обстоятелства единствено досежно случаите на прекратяване на служебно правоотношение по чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения. Посоченото в акта правно основание в конкретния случай съдържа в себе си и обуславящото го фактическо обстоятелство, поради което отсъствието на други мотиви не е съществен порок на акта. Правилен е изводът на съдебния състав за незаконосъобразност на заповедта, тъй като при издаването й са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на материалноправните изисквания, предвидени в нормите на ЗДСл и на НУРОИСДА. Процедурата по атестиране на служителя е проведена в нарушение на нормативните изисквания, които опорочават определената обща оценка, послужила като основание за прекратяване на служебното правоотношение. Неоснователно е възражението в касационната жалба за необоснованост на изводите на съда за допуснати нарушения на Наредбата за оценяването. Видно от приетия индивидуален работен план, същият не отговаря на изискванията на Наредбата. В плана не се съдържат конкретни, измерими, ясни и постижими цели, определени по обем, качество и срокове. Сходството на заложеното в плана и посоченото в длъжностната характеристика, въз основа на задълженията в която планът следва да бъде изготвен, е в степен изключваща обективно оценяване при липсата на конкретно измерими задачи и показатели. Броят на целите в изготвения индивидуален работен план на жалбоподателката надвишава 7, което е нарушение на изискванията на чл. 9, ал. 4 от Наредбата. Това нарушение и констатираните и описани в мотивите на обжалваното решение от фактическа страна неточности в индивидуалния работен план представляват достатъчно основания да се приеме, че е допуснато особено съществено нарушение в първия етап от атестирането на служителя, което се е отразило и върху крайната оценка. В този смисъл е неоснователно оплакването в касационната жалба, че приетият индивидуален работен план отговаря на изискванията на Наредбата, тъй като същият е изработен и съгласуван съвместно от оценяващия ръководител и оценявания, като е приет от оценявания без възражение. Участието на служителя в този процес не освобождава оценяващия му ръководител от отговорността да спазва Наредбата. Съгласно чл. 12, ал. 1 от НУРОИСДА междинната среща между оценяващия ръководител и оценявания се провежда в периода от 15 юни до 31 юли на съответната календарна година. При отсъствие на оценявания служител или на оценяващия ръководител междинната среща се провежда в 7-дневен срок след неговото завръщане. В случая такава междинна среща не е проведена. Разбира се, че е възможно в рамките на този период (целия или част от него) оценяващият ръководител да отсъства, като именно поради това и законодателят е дал възможност срещата да бъде проведена до седем дни след завръщане му, но в случая по делото няма доказателства, че междинна среща е била насрочена в рамките на законово определения период. Поради това и съдът правилно е приел, че е налице нарушение на законовите изисквания. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че разпоредбата на чл. 19, ал. 2 НУРОИСДА, според която формулярите за оценка се изготвят по съответните образци и се осигуряват от звената, изпълняващи функции по управление на човешките ресурси, вменява задължение на Р. Колчева, като изпълняваща длъжността "директор" на дирекция "Правно обслужване, човешки ресурси и деловодство" да уведоми ръководните служители в Агенция по вписванията за необходимостта от провеждане на междинни срещи в периода 15 юни до 31 юли, включително и такава по отношение на нея в качеството й на оценяван служител. В случая по делото няма доказателства, че междинната среща е била насрочена в рамките на законово определения период или за нейното провеждане, макар и след определения срок. В тежест на касационния жалбоподател е установяването на това обстоятелство като част от процедурата по атестиране, оценката от което е фактическото основание за издаване на обжалваната заповед. Този процедурен пропуск се установява от формуляра за оценка, който в тази част не е подписан нито от оценявания, нито от оценяващия ръководител. Следователно процедурата по атестиране на служителя не е спазена - не е проведен един от задължителните етапи, предвидени в Наредбата, като в този смисъл са и фактическите констатации на първоинстанционния съд, подкрепени от обстоятелството, че доказателства за спазване на процедурата и провеждане на междинна среща, съгласно чл. 12 от НУРОИСДА, не са ангажирани. Описаното нарушение на процедурата по атестиране е съществено, тъй като обективен преглед на реализацията на целите от работния план за първата половина от разглеждания период не е направен, а липсата на оценка и коментар за изпълнението, основано на изискванията на чл. 12, ал. 2 и ал. 3 от Наредбата, лишават оценявания служител от възможността евентуално да подобри осъществяването на длъжностните задължения. Всичко това се отразява върху изготвената обща оценка, която в нарушение на чл. 18, ал. 1 от наредбата и чл. 76, ал. 3 от ЗДСл не съдържа оценка и мотиви, обосноваващи преценката на оценяващия ръководител за изпълнението на длъжността за първата половина от периода на оценяване. При това положение атестационната оценка не отразява безпристрастно и обективно преценката за изпълнението на длъжността, за която служителят е оценяван с оглед обективно установени факти и обстоятелства за целия период на оценяване. Изводът на съдебния състав за нарушение и на изискванията на Наредбата при формиране на крайната оценка е направен след правилен и точен анализ на относимите правни норми. Оценката на служителката е изготвена, без да са съобразени показателите за оценка на изпълнението на длъжността, предвидени в чл. 14, ал. 1 от НУРОИСДА, първият, от които е степента на постигане на целите в работния план, а вторият - показаните компетентности. В случая в нарушение на чл. 15 от Наредбата показаните от Р. Колчева компетентности не са анализирани съобразно установените с текста и приложение № 1 показатели за служители, заемащи ръководни длъжности. По този начин е нарушен и чл. 18, ал. 1 от НУРОИСДА, тъй като оценката на изпълнението не е изготвена въз основа на обективно установими факти и обстоятелства и не е мотивирана, а е заменена от общи и декларативни изводи. Правилно съдът е приел, че констатациите в цитираното дисциплинарно дело № 2/2017 г., могат да бъдат основание за търсене и реализиране на друг вид отговорност, като в случая не е обсъдена и относимостта на същото към изпълнението на целите и към нивото на компетенции на служителката, като оценяването обхваща различни показатели, които не се изчерпват с изпълнението на конкретни служебни задължения. В касационната жалба се излагат съображения, че съдът неправилно е тълкувал и приложил чл. 16 и 18 от НУРОИСДА. Счита, че доказателствата по делото установяват спазването от оценяващия орган на законовите изисквания. Но от мотивите на оценяващия ръководител е видно, че предмет на оценка са били не целите по индивидуалния работен план, а само показаните компетентности, като и досежно тях, както обосновано е приел и съдът, оценката не е изготвена на основата на обективно установими факти и обстоятелства, а почива на декларативни изводи. Така осъществения начин на оценяване не съответства на изискването на чл. 76, ал. 5-7 ЗДСл., което е достатъчно основание да се приеме за правилен извода на съда за оценяване на служителя при допуснати нарушения на нормативните правила. В случая правилно е преценено, че и оценката на контролиращия ръководител не съдържа мотиви, които да я обосновават. Проблемът с крайната оценка се констатира в обстоятелството, че тя е определена от контролиращия ръководител без да кореспондира с формулираните цели в работния план и при спазване на изискването на чл. 16, т. 5 от Наредбата, който регламентира в кои случаи е допустимо поставянето на най-ниската оценка. Съдът подробно е изложил убедителни съображения относно множеството допуснати нарушения на Наредбата за оценяването, които са мотивирани в съответствие със законовите норми и напълно се споделят от настоящата инстанция. Съдът правилно е приложил материалния закон като е приел, че са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при оценяването, включително на чл. 76, ал. 5 - 7 от ЗДСл, което е довело и до незаконосъобразност на административния акт, с оглед на приложението на чл. 107, ал. 2 от ЗДСл. По изложените съображения, настоящата инстанция приема, че не са налице посочените в касационната жалба основания за отмяна на съдебния акт. Решението на Административен съд – София град е постановено в съответствие с материалния закон и представените доказателства и при спазване на съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, Агенцията по вписванията следва да заплати на ответника по касационната жалба Р. Колчева сумата 2000 лв. разноски за адвокатско възнаграждение. Направеното възражение за прекомерност на същото от касатора не е аргументирано, делото е с фактическа и правна сложност, които не обуславят извод за непропорционалност на претендираните разноски от ответната страна. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение,