Решение № 2070 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14661/2012 г.

Решение № 2070 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14661/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка счл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е жалба на "Мини Марица - Изток " ЕАД, със седалище гр. Раднево, представлявано от изпълнителния директор Теодор Дребов, срещу Решение № 1294 от 8.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-987/2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно неговото Решение № МТ-04-4925/20.09.2012 г., издадено в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура на договаряне с обявление на обществена поръчка с предмет: "Извършване на автотранспортни услуги - превоз на товари с автосамосвали" в частта по обособена позиция № 1 и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на документите за подбор от офертите на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, въпреки че оспорващото дружество действително е следвало да бъде отстранено поради несъответствие на неговата оферта с изискванията на възложителя. На следващо място твърди, че КЗК се е произнесла по ненаведени доводи за нарушение на чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП, а на последно - че в частта на присъдени разноски в полза на оспорващото дружество, КЗК неправилно е осъдила изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД като физическо лице, а не дружеството. Цитира практика на ВАС. С оглед горните твърдения намира за незаконосъобразно решението на КЗК и моли за неговото отменяване. Претендира присъждане на разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС. В о. с. з. на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Николаев поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "Тракия транс" ООД не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна ЕТ "Красимир Колев" - също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира за неправилен извода на КЗК, че помощната комисия не е, а е трябвало да отстрани нередности в документите за подбор по реда на чл. 38, ал. 8 и 9 от ЗОП /явно се има предвид чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП/, като не е изискала от "Тракия транс" ООД да представи доказателства, че разполага със самосвал с необходимата товароносимост, като счита, че не може по този ред да се изисква представяне на доказателства за наличие на такъв автомобил, тъй като това означава установяване на ново обстоятелство, което не е съществувало към датата на подаване на офертата. Счита още, че при положение, че в жалбата до КЗК няма оплакване за неспазване на процедура по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, то в нарушение на разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията се е занимавала с този въпрос. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Тракия транс" ООД, със седалище гр. Стара Загора, против Решение № МТ-04-4925/20.09.2012 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателя е отстранен от участие, а ЕТ "Красимир Колев" е класиран на първо място и е определен за изпълнител. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество били, че то незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като оценителната комисия погрешно е констатирала, че посочената в описа на собствените и наети МПС товароносимост на товарен автомобил "Скания" Р 143 не съответства на изискването на възложителя, посочено в т. III. 2.3. от обявлението, а именно автосамосвалите да са с товароносимост от 10 до 20 тона, с допустима разлика в товароносимостта с 10 %. Твърдял още, че комисията по чл. 34 от ЗОП не изложила мотиви, а и класираният на първо място участник не е представил референции в изискваната от възложителя форма, поради което е следвало да бъде отстранен. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Приела жалбата за основателна. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 2/12.04.2012 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица - изток" ЕАД - възложител по смисъла на чл. 7, т. т. 5 от ЗОП /секторен/, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка на офертите - най-ниска цена. Установила, че от трите обособени позиции оспорващият е подал оферта само за първата. По отношение относимите за случая обстоятелства установила, че в Раздел III. 2.3. от обявлението наименован "Технически възможности", възложителят посочил, че участникът следва да разполага с минимален брой автосамосвали, собствени или наети, като по отношение на процесната обособена позиция № 1 те следва да са не по-малко от седем и тяхната товароносимост да е от 10 до 20 тона, с допустима разлика в товароносимостта с 10 %, която се доказва с опис на собствените и наетите моторни превозни средства, удостоверения за годишен технически преглед, регистрационни талони и др. По отношение на следващото относимо за спора обстоятелство КЗК установила, че в т. 5 на Образец на оферта от Документацията за участие възложителят изискал в Плик № 1 "Документи за подбор" да бъде приложен опис на собствените и наети МПС по Образец - Приложение № 6.2, като към последния следва да се приложат и свидетелства за регистрация и талони за годишен технически преглед. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена на основание чл. 34 от ЗОП, обективирала работата си в седем протоколи, като видно от втория /Протокол № МТ-2/10.07.2012 г. - л. 99 от приложение папка 1/, оценителната комисия пристъпила към разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 1 "Документи за подбор" на участниците. По отношение на участника "Тракия транс" ООД констатирала, че към информацията по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП е представена една референция от "Пир Импекс" ЕООД гр. Стара Загора, неотговаряща на изискванията на възложителя, както и че от декларираните от това дружество седем МПС, единият - а именно наетият товарен автомобил Скания Р 143 е с товароносимост 26 100 кг, поради което не отговаря на изискването на възложителя автосамосвалите да са с товароносимост от 10 до 20 тона, с разлика в товароносимостта с 10 %". В тази връзка изискала от участника да отстрани, по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП само първата нередовност в документите си за подбор, и след като тя била отстранена от него, със следващия протокол № МТ- 3/23.07.2012 г. /л. 101 от приложение папка 1/, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предложила този участник за отстраняване от процедурата по обособена позиция № 1, с мотиви, че товарен автомобил "Скания Р 143" е с товароносимост 26 100 кг и не отговаря на изискването на възложителя, посочено в т. III. 2.3. от Обявлението. Със следващите протоколи било извършено разглеждане на плик № 2 и № 3 и класиране на участниците. Възложителят възприел предложението и с оспореното решение отстранил посоченото дружество от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съответно класирал и определил изпълнител на обществената поръчка. След анализ на съдържанието на двата посочени по-горе протоколи и представените в плик № 1 "Документи за подбор от офертата на участника "Тракия транс" ООД доказателства /л. 118 от папка 1/, КЗК извела извод, че оценителната комисия е допуснала съществено процедурно нарушение, а именно нарушила императивната норма на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като не е дала възможност на този участник да отстрани и втората нередовност в документите си за подбор, а "направо" го предложила за отстраняване от участие. Това преценила като допуснат от възложителя съществен порок на процедурата, водещ до отмяна на издаденото въз основа на работата на комисията крайно негово решение. Така обосновала извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. На посоченото основание и с оглед установеното нарушение, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап разглеждане на документите за подбор съобразно указанията в решението. Обжалваното решение на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с твърдение, че са нарушени нормите на чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП. Съгласно императивната норма на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, в относимата за случая редакция /ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г./, когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията на възложителя изпраща протокола по ал. 7, т. е. този за разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, до всички участници, а съгласно следващата алинея, в посочената по-горе редакция, участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7, като участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. Съвкупният анализ на двете норми не оставя съмнение, че за разлика от предходния подход, възприет от законодателя, действащите норми вменяват задължение на оценителната комисия да установява съответствие, респ. несъответствие с критериите за подбор и да изиска от участника документи в тази връзка. Налага се извод, че е налице различна концепция за задължителните действия на комисията, при констатиране на несъответствия с критериите за подбор, с оглед новата редакция на ал. 8 на чл. 68 от закона. Така напр. в решения № 12109 от 2.10.2012 г. по адм. д. № 8413/2012 г. и № 11928 от 28.09.2012 г. по адм. д. № 9629/2012 г., двете на IV отд. на ВАС. По тези съображения възражението, основано на твърдението, че доведен до край, изводът на КЗК би довел до "нова" оферта, респ. нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, е неоснователно. Освен това посочената разпоредба касае действия на комисията на възложителя по отношение на данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, а настоящата хипотеза визира друг етап - този на разглеждане на документите в плик № 1. По отношение на следващия довод - за "служебно" произнасяне на КЗК, без инвокирани възражения досежно действията на комисията на възложителя, следва да се има предвид, че в случая жалбоподателят в производството пред КЗК изрично е оспорил отстраняването си от процедурата, счетено от него за незаконосъобразно, и КЗК се е произнесла именно по него, т. е. за това, за което е сезирана. Следва в тази връзка да се посочи и че цитираната в жалбата практика на ВАС, четвърто отделение, касае случаи с различна на настоящата хипотеза именно поради това, че решенията за откриване на процедурите са издадени преди посоченото по-горе изменение на ЗОП. С оглед правомощията по чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно е отменила решението на възложителя в оспорената част и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като мотивите в тази връзка, противно на доводите в жалбата, съответстват на закона. Неоснователни са възраженията на касатора и за допуснато нарушение на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП при постановяване на решението на КЗК в частта на произнасяне по отговорността за разноските в производството пред КЗК. По отношение на доводите в тази връзка следва да се посочи, че действително в частта по отношение на възложените разноски, е налице допусната неточност, като е посочено, че те се възлагат на Теодор Дребов, изпълнителен директор на мини "Марица - Изток" ЕАД. По аргумент от препращащата към чл. 143 от Административнопроцесуалния кодекс разпоредба на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (нова - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), следвало е КЗК да ги възложи в тежест на дружеството - възложител. Твърдението обаче, че те са възложени на физическото лице Теодор Дребов, не отговаря на действителното положение, предвид изрично посоченото в мотивите на оспореното решение /л. 8, последен абзац/, че те следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,