Решение № 15342 от 14.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13502/2010 г.

Решение № 15342 от 14.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13502/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Смарт-АС" ЕООД гр. Ст. Загора, срещу Решение № 1192/30.09.2010 г. по преписка № КЗК-697/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за незаконосъобразност на същото като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона, отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Конкретните твърдения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са за нарушение разпоредбите на чл. 122а, ал. 6 и чл. 122б, ал. 2 от ЗОП, в действащата на закона редакция преди изменението му обн. в ДВ, бр. 52/2010 г. Твърди, че производството пред КЗК е образувано на 27.08.2010 г. а за това обстоятелство за първи път е уведомен на 24.09.2010 г. и не е бил уведомен за приключилото проучване на преписката, както е не му е дадена възможност да се запознае със събраните по преписката доказателства, каквато възможност предвижда нормата на чл. 122а, ал. 6 от ЗОП. Твърди още, че за проведеното на 30.09.2010 г. заседание на Комисията за защита на конкуренцията, не е бил редовно уведомен. Опит за призоваването му за първи път е извършен по факса на 28.09.2010 г., който е без успех. В последствие е уведомен по телефона чрез неговия служител М., което е в нарушение на чл. 42, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 122б, ал. 2 от ЗОП. По същество твърди, че не са били налице основанията за отмяна на обжалваното решение на възложителя, с което е класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 10. Твърди, че е представил всички изискуеми се доказателства свързани с икономическите и финансовите възможности и с техническите възможности по т. III. 2. 2. и т. III. 2. 3 от обявлението за обществената поръчка. С оглед твърденията прави искане Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени като незаконосъобразно решението на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него се постанови решение, с което отхвърли като неоснователна жалбата на "Кълвача инженеринг" АД гр. Ст. Загора, против Решение № ОП-16/3.08.2010 г. на Председателя на Българския институт по метрология за класиране на кандидатите и определяне за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на еталонно и метрологично оборудване на дейностите на ГД "Национален център по метрология" и ГД "Мерки и измервателни уреди" към Български институт по метрология по обособена позиция/лот № 10 "Доставка на мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномери и газ LPG колонки - 6 бр. комплекта". Комисията за защита на конкуренцията, Български институт по метрология и заинтересованата страна "Кълвача инженеринг" АД Ст. Загора, не вземат становище по жалбата. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост а по същество за неоснователност на жалбата, както по твърденията за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, така и по твърденията за материална незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което процесуално допустима. По същество е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-697/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Кълвача инженеринг" АД Ст. Загора, срещу Решение № ОП-16/3.08.2010 г. на Председателя на Българския институт по метрология за класиране на кандидатите и определяне за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на еталонно и метрологично оборудване на дейностите на ГД "Национален център по метрология" и ГД "Мерки и измервателни уреди" към Български институт по метрология, в частта му по обособена позиция/лот № 10 - "Доставка на мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномери и газ LPG колонки-6 бр. комплекта". Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на горното решение поради това, че определения за изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция, не е отговарял на изискванията на раздел III от обявлението за обществената поръчка. и по-конкретно на изискването за минимално ниво на икономическите и финансови възможности на участника за възлагане на обществената поръчка. Конкретно е твърдял, че класираният на първо място участник "Смарт-АС" ЕООД Ст. Загора, не е доставял, произвеждал, инсталирал, въвеждал в експлоатация и/или поддържал мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномери и газ LPG колонки (неправилно посочено в обжалваното решение еталони) за БИМ, нито за която и да е организация или фирма, преди или след 2007 г., в това число и до 2009 г. Твърдял е още, че определеният за изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция, не е имал общ оборот за 2007, 2008 и 2009 г. от оборудване на обект, сходен с обекта на поръчката над 600 000 лв., което е задължително условие по р. III. 2. 2. от обявлението. Според него, декларираният от "Смарт-АС" ЕООД общ оборот за трите предходни години не е от оборудване, сходно с обекта на обществената поръчка. По тези съображения е направил искане за отмяна на обжалваното решение на възложителя в обжалваната му част. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела жалбата на "Кълвача инженеринг" АД Ст. Загора за основателна. На първо място е приела, че определенията за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 10 участник "Смарт-АС" ЕООД Ст. Загора, не е отговарял на изискването на раздел III. 2. 2 "Икономически и финансови възможности" да има минимално доказан оборот от дейността по предмета на поръчката за последните три години (2007, 2008 и 2009 г.) според приложените отчети за приходите и разходите общо в размер на 600 000 лв., без ДДС. Според КЗК от представената към офертата на този участник справка за приходите и разходите по видове дейности за 2009 г. е видно, че общите приходи на дружеството възлизат на 2 408 000 лв., от които от строителство 1 799 000 лв. и от търговия на дребно, без търговия с автомобили и мотоциклети - 609 000 лв. Доходите и по двете записани дейности по справката, не са сходни с предмета на обществената поръчка, за която той участва. На второ място е приела, че в офертата на "Смарт-АС" ЕООД не са представени справки за реализраните приходи на дружеството за 2007 г. и 2008 г., още по-малко този приход да е сходен с предмета на обществената поръчка по обособената позиция. На трето място КЗК е приела, че класираният на първо място и избран за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 10 участник, не е отговарял на изискванията на възложителя да има доказано изпълнени договори през последните три години (2007 г, 2008 г. и 2009 г.), с предмет сходен с предмета по обособена позиция № 10 на стойност на 600 000 лв., каквото изискване е заложено в Раздел III. 2. 3. "Технически възможности" в обявлението на обществената поръчка, което е минимално изискване за допустимост на участниците в процедурата. Доказване на последното изискване се установява с декларация Образец приложение № 9, съдържаща списък на основните договори за извършени доставки, инсталиране, въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжна на техническо оборудване, в която участника в табличен вид следва да представи справка за предмета на договора, мястото на изпълнение, срока и датата на изпълнение, стойността на поръчката и възложителя. Определения за изпълните на поръчката участник е представил такава декларация, но в нея не се съдържат данни за стойността на описаните в нея договори, датата на изпълнението им и името на възложителя. Отделно от това, от извършените записи в декларацията не става ясно и за техния предмет, тъй като са описани като референции и договори за съвместна дейност. Въз основа на това КЗК е приела, че офертата на този участник не е отговаряла на условията на възложителя за допустимост и е следвало той да не бъде отстранен от участие а не да се изискват разяснения от участника по реда на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 ЗОП, в действащата преди 13.07.2010 г. редакция на закона. По така изложените съображения с решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ бр. 52/2010 г.) е отменила като незаконосъобразно Решение № ОП-16/3.08.2010 г. на Председателя на Българския институт по метрология за класиране на кандидатите и определяне за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на еталонно и метрологично оборудване на дейностите на ГД "Национален център по метрология" и ГД "Мерки и измервателни уреди" към Български институт по метрология, в частта му по обособена позиция/лот № 10: "Доставка на мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномери и газ LPG колонки-6 бр. комплекта" и е върнала процедурата на възложителя от етап разглеждане допустимостта на представените документи в офертата на участниците, при стриктното спазване на указанията дадени в мотивите на отменителното й решение. Обжалваното решение е законосъобразно. На първо място, неоснователни са доводите на жалбоподателя в настоящата му жалба за постановяване решението на КЗК при допуснати от нея съществени нарушения на съдопроизводствените правила. По принцип разпоредбата на чл. 122а, ал. 6 от ЗОП задължава Комисията за защита на конкуренцията да даде възможност на страните в производството пред КЗК да се запознаят със събраните по преписката доказателства. Видно обаче от доказателствата по преписката в производството пред КЗК жалбоподателя, не е направил никакви такива възражения, че не му е предоставена възможност за това. За заседанието на комисията насрочено за 30.09.2010 г. същият е уведомен по телефона на дружеството чрез служителя М.. Същия не е направил искане за отлагане на заседанието поради това, че не се е запознал с преписката, нито пък поради факта, че иска да представи доказателства. Нещо повече, доказателства в подкрепа на твърденията си жалбоподателят не сочи и в производството пред ВАС. При тези обстоятелства ВАС приема, че действително е налице нарушения на административнопроизводствените правила на производството пред КЗК, но те не са довели до ограничаване правото му на защита, поради което не могат да бъдат основание за отмяна на обжалваното решение. На следващо място, не са допуснати съществени нарушения и на разпоредбата на чл. 122б, ал. 2 от ЗОП. С тази разпоредба е предвидено, че страните в производството пред КЗК се призовават по реда на ГПК. По силата на горната разпоредба призоваването следва да се извърши и при съобразяване с изискванията на чл. 42, ал. 1 от ГПК. С разпоредбите на чл. 42, ал. 3 и 4 от ГПК обаче е предвидено, че призоваването може да стане по телефона, телекса, факс или телеграма и на посочения от страната електронен адрес. При условие, че уведомяването на жалбоподателя е извършено по телефона чрез служител на дружеството, че това е станало достояние на представляващия дружеството и, че чл. 122б, ал. 2 от ЗОП изрично изключва 7-дневния срок по чл. 56, ал. 3 от ГПК за предварително призоваване на страните в производството пред КЗК, нарушаването на изискванията на чл. 42, ал. 1 от ГПК, не се възприема като съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което да съставлява основание за отмяна на обжалвания акт на КЗК. Върховния административен съд намира, че не са налице и твърдяните от жалбоподателя нарушения на материалния закон. На първо място, се възприемат от съда констатациите на КЗК в обжалваното решение, че предложението на жалбоподателя не отговаря на изискванията на раздел III. 2. 2. "Икономически и финансови възможности" от обявлението на обществената поръчка. С раздел III. 2. 2. "Икономически и финансови възможности" от обявлението за възлагане на обществената поръчка, като минимални изисквания за установяване на финансовите и икономически възможности на участника възложителя е заложил участникът да има минимално доказан оборот от дейността си по предмета на поръчката общо за последните три години (2007 г., 2008 г. и 2009 г.), според приложените отчети за приходите и разходите с обем от 600 000 лв. без ДДС, за обособена позиция № 10. Установяването на тези обстоятелства според Раздел III. 2. 2 - "Изискуеми документи и информация" от обявлението на обществената поръчка се извършва със Справка за общия оборот и оборота на извършените доставки, инсталиране, въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на техническото оборудване с обект, подобен на обекта на поръчката за последните три години - 2007 г., 2008 г. и 2009 г., в зависимост от датата на която кандидатът или участникът е учредил или отпочнал дейността си. Към офертата на "Смарт-АС" ЕООД Ст. Загора са приложени счетоводен баланс за 2009 г. със справка за приходите и разходите, Баланс и отчет за приходите и разходите за 2008 г. и счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за 2007 г. От справката за приходите и разходите за 2009 г. се установява, че за 2009 г. приходите му възлизат общо на 2 408 000 лв., от които от строителство 1 799 000 лв. и 609 000 лв. от търговия на едро, без търговия с автомобили и мотоциклети. Към баланса за 2008 г. и отчета за приходите и разходите за същата година няма приложена справка за приходите и разходите по видове и икономически дейности. От отчета за приходите и разходите за 2008 г. видно, че приходите за същата година възлизат на 879 000 лв., от които от стоки в размер на 809 000 лв. и от услуги 70 000 лв. От отчета за приходите и разходите на същия участник за 2007 г. е видно, че приходите на дружеството възлизат на 524 000 лв., от които 457 000 от стоки и 67 000 лв. от услуги. При тези данни са обосновани изводите на КЗК в обжалваното решение, че жалбоподателя не установява икономическите и финансовите си възможности в съответствие с изискванията на възложителя - чрез Справка за общия оборот и оборота на извършените доставки, инсталиране, въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на техническото оборудване за последните три години. Справка е налице само за оборота за 2009 г., без такава да е представена за предишните две години - за 2007 г. и 2008 г. На второ място, жалбоподателя не отговаря на минималните изисквания установени от възложителя за икономическите и финансовите му възможности. Изискванията на възложителя в това отношение са участника да има минимално доказан оборот от дейността по предмета на поръчката общо за последните три години - 2007 г., 2008 г. и 2009 г., според приложените отчети за приходите и разходите, с обем от 600 000 лв. без ДДС, за обособена позиция № 10. В приложените към офертата на участника отчети за приходите за 2007 г., 2008 г. и 2009 г. се съдържа информация за общия оборот, но не се съдържа информация за минимално доказан оборот от дейността по предмета на поръчката общо в размер на 600 000 лв., без ДДС, за последните три години. Предмета на поръчката по обособена позиция/лот № 10, по която той участва е "Доставка на мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномери и газ LPG колонки- 6 бр. комплекта." По този предмет на обществената поръчка жалбоподателя, не доказва минимален оборот от 600 000 лв., без ДДС за последните три години. На следващо място, обосновани са и изводите на КЗК, че класираният на първо място и избран за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 10 участник- "Смарт-АС" ЕООД Ст. Загора, не е отговарял на минималните изискванията на възложителя заложени в Раздел III. 2. 3.- "Технически възможности" в обявлението на обществената поръчка, да има доказано изпълнени договори през последните три години (2007 г, 2008 г. и 2009 г.), с предмет сходен с предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 10 на стойност на 600 000 лв. Според изискванията на възложителя заложени раздел III, 2. 3. -"Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка, тези обстоятелства се установяват със Списък на основните договори, сходни с предмета на обществената поръчка по обособената позиция, изпълнени през последните три години- 2007 г., 2008 г. и 2009 г. Доказването на горните изисквания се извършва с декларация по образец, Приложение № 9. С нея в табличен вид участника следва да посочи информация за предмета на договора, мястото на изпълнение, срок и дата на изпълнение, стойността на поръчката и възложителя по нея. За това изискване по обществената поръчка участника "Смарт-АС" ЕООД към офертата си е представил декларация изхождаща от управителя на дружеството, с която същият от името на дружеството е декларирал като изпълнени 4 договора за доставка, инсталиране, въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на техническо оборудване през последните три години - 2007 г., 2008 г. и 2009 г. Представената от този участник декларация съдържа единствено информация за предмета на договора. Останалите реквизити от декларацията са останали непопълнени. След като представената декларация, не съдържа заложената от възложителя информация, комисията е следвало да предложи този участник за отстраняване от по-нататъшно участие тъй като се касае до въведено от възложителя минимално изискване за допустимост на участниците в процедурата. Отделно от изложеното, сочените от от "Смарт-АС" ЕООД договори, нямат връзка с предмета на обществената поръчка по обособената позиция, каквото е изискването но възложителя. От декларираните 4 договора се представят 2 договора, от които е видно, че и двата договора нямат нищо общо с предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 10. Останалите два случая, които жалбоподателя декларира са референции от "Евро Старс" ООД Русе и "Балкан Стар Аутомотив" ЕООД са по отношение на "Елия Транс" ООД гр. Бургас в доставката и следпродажбеното обслужване на надстройки и оборудване за шасита Мерцедес-Бенц на продуктите на Кьогел, Майлер и Века а не за "Смарт-АС" ЕООД., при условие, че в офертата си същият изрично е декларирал, че няма да ползва подизпълнител. Представен е и договор от 2.07.2010 г. между "Промконструкция" ООД Русия и "Смарт-АС" ЕООД Ст. Загора за изключително представителство на продуктите на "Промконструкция" ООД Русия, които е извън периода изискуем от възложителя. При това положение изцяло обосновани са изводите на КЗК, че така представената декларация и приложените към нея договори, не отговарят на изискванията на възложителя. С оглед изложените по-горе обстоятелства, Върховния административен съд намира за напълно обосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение за незаконосъобразност на решението на възложителя в частта по обособена позиция /лот № 10, с което за изпълнител на обществената поръчка по тази позиция е определен участника "Смарт-АС" ЕООД Ст. Загора. Правилно с КЗК е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя. При това положение Върховния административен съд намира, че не са налице твърдените с жалбата нарушения и решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила а подадената срещу него жалба отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд-четвърто отделение