Решение № 225 от 8.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11649/2012 г.

Решение № 225 от 8.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11649/2012 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Живка Николаева Петрова против решение по адм. д. № 899/2012 г. по описа на Административен съд София- град. Иска отмяна на решението като материално незаконосъобразно и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Постановено е в нарушение на чл. 14, ал. 1 вр. с чл. 5 и § 1, т. 3, б. "а" от Закона за защита от дискриминация. Не е необходимо дискриминацията да се обвързва с чл. 4, ал. 1 от ЗЗД. Допуснати са явни фактически грешки и несъответствия с установените факти. Няма данни за налагане на дисциплинарно наказание към 16.09.2009 г. във връзка с извършваната от нея работа. Не е следвало да бъдат ценени свидетелски показания на свидетели, които заемат ръководни длъжности при работодателя, а със свидетелката Бозукова не е в добри отношения и показанията не е следвало да бъдат ценени. Свидетелката Алексова не знае какво работи жалбоподателката и как изпълнява задълженията си. Дори пенсионирането й е резултат от дискриминация. Няма събрани доказателства за полагане на труд с различно качество, в какъвто смисъл е първоинстанционното решение. Развитите съображения за създаване на интриги не са относими към предмета на спора. Ответниците Васко Кацаров и Александър Трифонов не изразяват становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. В периода от 10.011.2008 г. до 19.10.2010 г. изпълнителният директор на "Пета МБАЛ-София" ЕАД не е осъществил нарушаване на чл. 14, ал. 1 от ЗЗД, тъй като жалбоподателката е имала пропуски в работата и не е налице дискриминация поради някакво лично качество. Не е осъществен съставът на "преследване" по смисъла на пар. 1, т. 3, б. "а" от ДР на ЗЗД вр. с чл. 5 от ЗЗД. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 3655/28.06.2012 г. по адм. д. № 899/2012 г. по описа на Административен съд София-град е отменено Решение № 223 от 15.12.2011 г. постановено по преписка № 107/2010 г. на КЗД: 1/ в частта, с която е установено, че по отношение на Живка Николаева Петрова изпълнителният директор на "Пета МБАЛ-София" Васко Минков Кацаров в периода от 10.11.2008 г. до 19.10.2010 г. не е изпълнил задълженията си по чл. 14, ал. 1 от ЗЗД и му е наложена глоба от 700 лева, 2/ в частта, в която е установено по отношение на Живка Николаева Петрова, че чрез действията си в периода от 16.10.2010 г. до 19.10.2010 г. Васко Минков Кацаров е осъществил "преследване" по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" от ДР на ЗЗД вр. с чл. 5 от ЗЗД и на основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗД му е наложена глоба от 250 лева. Съгласно чл. 4, ал. 2 от ЗЗД пряката дискриминация е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. Не е достатъчно да се установи неблагоприятно третиране на определено лице. Задължително да се докаже, че това е извършено съзнателно по някой от признаците посочени в чл. 4, ал. 1 от ЗЗД основано на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Жалбоподателката е сезирала Комисията за защита от дискриминация с твърдението, че е по-неблагоприятно третирана в сравнение с нейни колеги, тъй като е единственият рентгенов лаборант в "Пета МБАЛ-София" ЕАД, на който от 1.09.2010 г. не е увеличено трудовото възнаграждение от 430 лв. на 450 лв. От направените изложения в жалбата и допълненията към нея (л. 30 и л. 36 от делото) може да се направи извод, че се твърди дискриминация по признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗД. В хода на административното производство е установено, че с допълнително споразумение от 22.10.2007 г. е определено основно месечно трудово възнаграждение от 430 лева, за длъжността рентгенов лаборант - л. 69. Приложена е длъжностната характеристика за длъжността, съдържаща изисквания за образование, образователна степен, допълнителна трудова квалификация, професионален опит, лични и делови качества като отговорност, професионална етика, нравственост, комуникативност и конфиденциалност. Относно Живка Петрова има доказателства за завършено образование за специалността "рентгенов лаборант", завършен курс за преквалификация, удостоверение за правоспособност и служебна бележка от 2007 г. за проведен инструктаж. Събрани са данни за увеличени трудови възнаграждения на 450 лв., считано от 1.09.2009 г. на Вихра Д. Костадинова, Анка В. Пейчева, Петьо К. Чупетловски - всичките заемащи длъжност "рентгенов лаборант" в Отд. "Образна диагностика и нуклеарна медицина", имащи същата длъжностна характеристика, образование, като само Петьо Чупетловски има сертификат за извършване на високоспециализирани дейности като венозна урография и мамографии. Първоинстанционният съд приема, че установените факти не установяват по-неблагоприятно третиране при упражняване на право на труд по признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗД. Развил е съображения за понятията равно възнаграждение при равностоен труд и липсата в случая на еднакъв по количество и качество труд в сравнения с останалите лаборанти. Мотивирал се с данни многобройни пропуски в работата и създаване на враждебна работна среда чрез интриги. Към делото е приложена заповед № 261/1.09.2010 г. за налагане на дисциплинарно наказание "забележка" за нарушение на трудовата дисциплина на 20.07.2010 г., т. е. в периода от 1.09.2009 г. до 19.10.2010 г., което обосновава извод на съда, че липсва престиране на еднакъв по качество и количество труд. В случая от съществено значение за правилното решаване на спора е, че КЗД не е посочила по-неблагоприятното третиране на жалбоподателката по какъв защитен признак е извършено. В закона липсва легална дефиниция за "лично положение" и следва във всеки конкретен случай да бъде установявано и доказвано. Различното третиране трябва да е свързано с притежавани или придобити качества на личността или вътрешноприсъщи признаци, за да се приеме, че се включва в законово защитения признак "лично положение", които позволяват да бъдат прилагани еднакво и които отчитат универсалния (материален и персонален) обхват на закона и абсолютната забрана за пряка дискриминация. Неоснователно е твърдението на касационната жалбоподателка, че е достатъчно само да се установи по-неблагоприятно третиране, за да е налице дискриминация. Причинната връзка между защитения признак и относителното ощетяване е необходим елемент от фактическия състав на пряката дискриминация. В случая Комисията се е задоволила само да установи по-неблагоприятното третиране по отношение на жалбоподателката и е мотивира решението си единствено с констатираното различие в размера на трудовото възнаграждение без да се посочи това в резултат на кой от признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗД е реализирано. Не е установено и не е мотивирано наличието на значим за личността белег, който да е обусловил различното отношение по признак "лично положение". Данните за преднамерено лично отношение от страна на изпълнителния директор не може да обоснове само по себе си същностен за личността признак, който да я отличава от останалите рентгенови лаборанти и да покрива съдържанието на признака "лично положение", а самата личност на Живка Петрова не се идентифицира със съдържанието "лично положение". Като не е посочила признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗД и не е установила за процесния период от време наличието на съдържанието на защитен признак "лично положение", Комисията е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, основание за отмяна на чл. 146, т. 3 от АПК. Отмяната на решението в тази част има за последица и правилната отмяна на наложеното наказание на изпълнителния директор. Настоящата съдебна инстанция изцяло споделя правните изводи на съда за незаконосъобразност на решението на административния орган в тази част. Правилно е съдебното решение и в частта, в която е отменено решението на Комисията за защита от дискриминация в частта, с която е установено, че по отношение на Живка Николаева Петрова в периода от 16.10.2010 г. до 19.10.2010 г. Васко Минков Кацаров с действията си е осъществил "преследване" по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" от ДР на ЗЗД вр. с чл. 5 от ЗЗД поради налагане на дисциплинарно наказание "забележка" със заповед № 261 от 1.09.2010 г. за нарушение на трудови задължение на 1.07.2010 г. и заради прекратяване на трудово правоотношение със заповед № 304/19.10.2010 г. на основание чл. 326, ал. 2 вр. с чл. 328, ал. 1, т. 10а от КТ (когато трудовото правоотношение е възникнало, след като работникът или служителят е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст). Настоящата съдебна инстанция споделя направените правни изводи, че комисията е допуснала и в тази част съществени нарушения на административнопроизводствените правила, основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК. Това ново оплакване от страна на Живка Н. Петрова е направено в хода на административното производство, без да е спазена процедурата по чл. 55 от ЗЗД по проучване и събиране на доказателства по направеното ново оплакване за дискриминация, без да е предоставена възможност по чл. 59, ал. 3 от ЗЗД на страните да се запознаят със събраните доказателства с оглед организиране на защитата си при разглеждане на спора в открито заседание с призоваване по чл. 60 от ЗЗД. Съдът е развил и съображения по същество за липсата на "преследване" по защитен признак, тъй като освен жалбоподателката в период от време близък до уволнението й са прекратени трудовите правоотношение на още трима медицински работника на същото основание - пенсиониране. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение