Решение № 3692 от 15.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10381/2010 г.

Решение № 3692 от 15.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10381/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-Велико Търново моли да бъде отменено решение № 320/16.07.2010 г. по адм. д. № 249/2010 г. на Великотърновския административен съд в частта, с която РА № 900431/16.11.2009 г. на ТД на НАП-Велико Търново е отменен като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Николов стил" ЕООД, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. След приключване на съдебното заседание е подадена молба вх. № 17.02.2001 г. от адв. Миневска с клеймо от 16.02.2011 г. за отлагане на делото, поради заболяване с приложено пълномощно от 8.02.2011 г. и болничен лист от 15.02.2011 г. с отбелязване, че не може да се явява в съда. На 15.02.2011 г. след приключване на съдебното заседание по делото в 14,45 ч. е представен факс със същата молба и приложения с посочен час. от факс машината - 2,03 ч. Не са налице основания за отмяна на определението за даване ход на делото по същество. Отсъствието на пълномощника на страната по здравословни причини не е пречка страната - юридическо лице да изпрати представител по чл. 30 ГПК. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 900431/16.11.2009 г. на ТД на НАП-Велико Търново в частта, с която за м. 12.2008 г. не е признато право на приспадане на данъчен кредит 170 235,44 лв и са начислени лихви 18 616,79 лв. В мотивите си съдът, че с ревизионния акт не е признато право на приспадане на данъчен кредит в посочения размер по фактури за вътреобщностно придобиване на фадрома и багер от м. 12.2008 г. от Гърция на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като машините не са транспортирани от друга държава членка до страната и не са осъществени доставки по фактурите. Съдът е приел, че представените фактури, протоколи за приемо-предаване, договори, товарителници, погасителни планове, разходни касови ордери за частично плащане в брой установяват, че машините са доставени до София, а впоследствие с тях са осъществени вътреобщностни доставки в Румъния. Съдът е приел, че описаните доказателства се подкрепят от заключението на счетоводната експертиза, която установила редовно осчетоводяване на ВОП и ВОД за Румъния в счетоводството на ревизираното лице и поради това е отхвърлил оспорването на някои от доказателствата, без дори да посочи кои са те. Приел е представените товарителници в папка № 1 за годно доказателство за извършен транспорт, въпреки, че не представляват СМR товарителници за извършен международен транспорт и не съдържат данни за стойността на превоза, задължителни по чл. 6, т. 1 б. "и" от Конвенцията за договора за международен автомобилен превоз на стоки (СМR). Съдът е приел, че за делото няма значение обстоятелството, че ДДС номерът на гръцкият доставчик е заличен от VIЕS системата след процесния период, поради непредставени счетоводни книжа. Съдът е констатирал, че данъчният орган не е коригирал признатият за начислен без основание данък по ВОП, а само е отказал признаването на право на приспадане на данъчен кредит по тях, което съдът е приел за недопустимо, предвид принципа за данъчния неутралитет и практиката на СЕС. Приел е също, че при режима на самоначисляване не може да се приеме, че данъка е начислен без основание, че сделката е опорочена от данъчна измама или превратно използване и прилагане на правните норми, доколкото самоначисляването не е извършено с цел получаване на неоснователна данъчна облага, заобикаляне на данъчен закон. Съдът е цитирал неясно решенията по дела С-146/05 и С-95 и относно добросъвестността на данъчнозадълженото лице. По цитираните решения тя е налице, ако поведението на лицето не е довело до риск от загуба на данъчни приходи за държавата-членка. Съдът е приел, че неправилно органът по приходите се е позовал на чл. 85 ЗДДС, който не касае самоначисляването на данъка, което се извършва с протокол по чл. 117 ЗДДС. Посочил е, че чл. 85 ЗДДС се отклонява от чл. 203 от Директива 2006/112/ ЕО на Съвета, в който е предвидена дължимост на данъка от лицето, което е начислило данък във фактура, докато в чл. 85 ЗДДС задължението е разпростряно върху лицата, издали документ по чл. 112 ЗДДС - в случая протокол за ВОП. Некоректното транспониране на директивата съдът е приел като основание да не се зачита от националния съдия и администрацията. В подкрепа на извода си, посочва решение по дело С-287/98 на СЕО, което е постановено за директива в областта на околната среда. Съдът е приел, че е приложим чл. 73а ЗДДС и в случаите на нереални доставки. Приел е също, че при липса на доставка данъкът е начислен без основание и щом не се признава данъчния кредит, следва да се коригира и неоснователно начисления данък, което би довело до нулев резултат за периода във връзка с неосъществените доставки. По тези съображения съдът е приел, че РА е незаконосъобразен в частта за непризнат данъчен кредит. Изводът на съда, че машините са доставени на ревизираното лице от Гърция по приложените товарителници е необоснован. По чл. 5 от Конвенцията за договора за международен автомобилен превоз на стоки (СМR) товарителницата се изготвя в три оригинални екземпляра, подписани от изпращача и превозвача. Представените товарителници за превоз на машините от Гърция не са подписани от превозвач, нито в тях е посочен превозвач, а само автомобила, с който се извършва превоза, поради което не представляват товарителници по смисъла на чл. 5 и 6 от Конвенцията и не установяват извършването на транспорт на машините от Гърция до София според свидетеля, и до Свищов - според протоколите за приемо-предаване на машините. Редовно воденото счетоводство на ревизираното лице не е достатъчно, за да се приеме, че е осъществено вътреобщностно придобиване на стоки, доставени от друга държава-членка, което за да е налице трябва да е доказано прехвърляне на правото на собственост върху машините и транспортирането им от държавата-членка на доставчика до държавата-членка на получателя, предвид чл. 13, ал. 1 ЗДДС. По чл. 45, т. 1 и 2 ППЗДДС за установяване транспортирането на стоките между държавите-членки на доставчика и получателя трябва да е представен транспортен документ. Представените товарителници нямат доказателствена стойност, тъй като не са подписани от превозвач, нито такъв е посочен в тях, поради което не представляват товарителници по смисъла на чл. 4 - 6 от Конвенцията СМR и не могат да установят транспортирането на машините от едната държава-членка в другата. Съдът необосновано и незаконосъобразно е приел, че са годно доказателствено средство за извършен превоз и поради това, че е доказано извършването на ВОП. След като вътреобщностно придобиване не е осъществено, законосъобразно в РА не е признато право на приспадане на данъчен кредит за м. 12.2008 г. на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС. За да се извърши корекция на начисления без основание данък по ВОП предвид практиката на СЕО - решенията по дело С-454/98 и цитираното в него дело С-342/87, коригиране на неправилно начислен данък следва да се извършва, когато лицето, издало фактурата, докаже доборосъвестното си действие - т. 56. В т. 58 от решението СЕО приема, че когато рискът от загуби на данъчни приходи е отстранен напълно от издателя на фактурата, принципът на неутралност на ДДС изисква неправилно фактурираният ДДС да може да бъде коригиран. По т. 62 от решението по дело С-454/98 СЕО е приел, че общностното право не изключва възможността държавите-членки да считат съставянето на фиктивни фактури, посочващи неправомерно ДДС като опит за данъчна измама. Изричното условие в решението по дело С-454/98 за корекция на неправилно начисления ДДС е да е отстранен напълно рискът от загуба на данъчни приходи. С издаването на протоколи по чл. 117 ЗДДС, за неосъществено вътреобщностно придобиване ревизираното лице е начислило данък без основание по фактури, доставките, по които не са осъществени, като в счетоводството си осчетоводява разходи към доставчика за придобиване на машините, не е анулирало протоколи по чл. 117 ЗДДС, с което рискът от загуба на данъчни приходи не е отстранен. Съдът като е приел, че е следвало да се отмени и начисляването на данъка по ВОП е достигнал до извод, несъобразен с практиката на СЕО. След като приема, че при неосъществени доставките следва да се коригира начисления данък, съдът следваше да отмени РА в частта, с която е начислен данък в размер на непризнатия данъчен кредит, а не да отменя РА само в частта за непризнат данъчен кредит в същия размер. Така постановеното решение оставя възможност осчетоводените разходи по неосъществени доставки да бъдат признати като разходи за дейността на дружеството, което води до изкривяване на данъчните резултати по ЗКПО. Неправилно съдът се е позовал на чл. 203 от Директива 2006/112/ на Съвета като аналогична на чл. 85 ЗДДС. В чл. 207 от Директива 2006/112/ на Съвета държавите-членки предприемат мерки, необходими да се гарантира спазването от лицата, считани за платци на ДДС, вместо данъчнозадълженото лице, неустановено на съответната тяхна територия в съответствие с членове 194 - 197 и членове 199 и 2004, на задълженията за плащане, предвидени в настоящия раздел. Предвид този текст включването в чл. 85 на протокола по чл. 117 ЗДДС, издаден от получателя по ВОП не противоречи на Директива 2006/112/ на Съвета и на чл. 84 ЗДДС. Съдът необосновано е достигнал до обратен извод и неправилно е приел, че може да не прилага чл. 85 ЗДДС, като противоречащ на Директивата. Неправилно съдът е приел, че е приложим чл. 73а ЗДДС и в случаите на нереални доставки.