Решение № 4535 от 30.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 194/2011 г.

Решение № 4535 от 30.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 194/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 121е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две жалби: Жалбата на "Росилекс" ООД, гр. София, е подадена чрез упълномощен адв. В. Борисов, против решение № 1538 от 7.12.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1008/1009/2010 г. Втората жалба срещу горепосоченото решение е предявена от "Пътинженеринг - М" АД, гр. Монтана чрез изпълнителния директор Т. Петров. С двете жалби се оспорват изводите на КЗК относно наличието на "непреодолима сила", като основание за откриване на процесната обществена поръчка с вид на процедурата договаряне без обявление. Двамата жалбоподатели развиват подробни съображения за неправилност на обжалваното решение и молят Върховния административен съд за неговата отмяна като незаконосъобразно. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Ответникът - кметът на община Лом оспорва двете жалби чрез упълномощен адв. С. Иванова, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК и оспореното решение № 7-С/3.11.2010 г. като правилни и законосъобразни. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 121е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1538 от 07.12.2010 г. са оставени без уважение жалбите на "Росилекс" ООД, гр. София и на "Пътинженеринг-М" АД, гр. Монтана срещу решение № 7-С/03.11.2010 г. на кмета на община Лом за откриване на процедура на договаряне без обявление с предмет: "Укрепване брега на р. Дунав в района на градската част - гр. Лом". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е отхвърлила твърденията на жалбоподателите, че възложителят без основание е приложил нормата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП и е открил процедура на договаряне без обявление. КЗК е анализирала приложените към преписката доказателства и е преценила, че преди датата на решението за откриване на процедурата са възникнали обстоятелства, представляващи непреодолима сила по смисъла на ЗОП. В обжалваното решение е прието, че значителното покачване на водата в река Дунав през 2010 г., в резултат на което е породен риск от наводнение на крайречната зона на гр. Лом и реалната опасност от разрушаване на изграденото до момента укрепително съоръжение, съставляват обстоятелства от извънреден характер. В този смисъл е и приложеното писмо от ОУ "Гражданска защита" - Монтана, в което е разпореден срок за изпълнение на укреплението до 30.12.2010 г. От тук КЗК е извела заключение, че възложителят е направил законосъобразен избор за вида на процедурата, в съответствие със специфичния предмет на обществената поръчка, както и с изключително кратките срокове, които изискват откриване на процедура на договаряне без обявление. Настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. В случая КЗК цялостно е изяснила фактическата и правна обстановка и се е произнесла по релевираните пред нея твърдения и възражения и по правнорелевантните факти и обстоятелства, относими към законосъобразността на процесната обществена поръчка. В жалбите до КЗК и в жалбите, по които е образувано съдебното производство, се развива тезата, че липсват фактически и правни основания за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка от оспорения вид - договаряне без обявление. В мотивите на обжалваното решение е обсъдено възражението за недопустимост на жалбите и законосъобразно е счетено, че правният интерес на жалбоподателите се определя от обстоятелството, че при избор на друг вид процедура по ЗОП, те биха могли да подадат оферти и да участват в класирането. С оглед на това КЗК правилно е приела, че двамата жалбоподатели са заинтересовани лица по смисъла § 1, т. 6в от ДР на ЗОП спрямо процесното решение на възложителя. По отношение оплакванията на "Росилекс" ООД органът по преразглеждането точно е констатирал, че възраженията на този жалбоподател са за несъответствие с нормите на чл. 40 от ЗОП и на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК. Според жалбоподателя има два сключени договора между него и Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), след проведени обществени поръчки, открити с решение № РД-02-14-1102/15.12.2006 г. и решение № РД-02-14-1645/28.11.2008 г. на МРРБ. КЗК точно е търкулвала текста на чл. 40 от ЗОП, като е приела, че възложителят може да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, само когато първоначално обявената процедура е прекратена и решението за прекратяване не е обжалвано или ако е обжалвано спорът е решен. В конкретната хипотеза обаче, процесното решение за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП е акт, издаден от кмета на община Лом като възложител, поради което предходните две процедури, на които се позовава този жалбоподател, са открити от друг възложител, от когото са постановени решения за класиране и избор на изпълнител. С оглед на това КЗК е извела обоснован извод за липса на идентичност между възложителите, поради което разпоредбите на чл. 40 от ЗОП и чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК са неприложими. С жалбата на "Росилекс" ООД е оспорена и преценката на възложителя относно кръга на лицата, до които е изпратена поканата по чл. 92 от ЗОП. Съдът споделя становището на КЗК за неоснователност на това възражение, защото в случая се касае за преценка по целесъобразност в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, която е извън пределите на контрола по законосъобразност. Предвид изложеното КЗК правилно е счела, че възложителят не е обвързан от наличието на предходни договори с аналогичен предмет, сключени между горепосочения жалбоподател и МРРБ. Двамата жалбоподатели в съдебното производство оспорват изводите на КЗК по отношение необходимостта от откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. "Пътинженеринг - М" АД и "Росилекс" ООД развиват подробни доводи, които са обсъдени от КЗК и правилно са възприети като неоснователни. Точно е установено, че нормата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП предоставя правна възможност за възложителите да възлагат обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление, в случаите когато поради непреодолима сила не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. В ДР на ЗОП в § 1, т. 14 се съдържа легалното определение на понятието "непреодолима сила", а именно: обстоятелства от извънреден характер, които възложителят, при полагане на дължима грижа, не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. По делото няма спор относно правнорелевантния факт, че възложителят е мотивирал избора си на процедура на договаряне без обявление с констатирано извънредно покачване на нивото на р. Дунав през 2010 г., в резултат на което се е породил риск от наводнение на крайречната зона на гр. Лом и от разрушаване на изграденото до този момент укрепително съоръжение. В текста на оспореното решение за откриване на процесната процедура е вписано, че следващото, характерно за пролетните месеци покачване на водния стоеж на реката крие реална опасност от наводнение, предвид което се налага спешно реализиране на СМР, което се изтъква като причина тези действия да бъдат предприети през есенно-зимен период, когато нивото на р. Дунав благоприятства тяхното успешно изпълнение. В мотивите на възложителя е посочено, че спазването на регламентираните в ЗОП срокове за провеждане на открита процедура би довело до фатално отлагане на строителните работи. Възложителят е обосновал необходимостта от спешни укрепващи действия с писмо от Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав", в което се съдържат данни от ХМС - гр. Лом, относно водния стоеж на реката - нивата на водните строежи през пролетно-летния период са значително по-високи в сравнение с тези през есента и зимата. Възложителят се е позовал и на писмо от ОУ "Гражданска защита" - Монтана и Протокол от 15.07.2010 г. от заседание на Областния щаб за координация при наводнения, в което се излагат факти относно неотложността на предвидените СМР. В т. 1.4. от този протокол е вписано, че в резултат на взетото решение от Областния щаб, община Лом и областния управител на област Монтана следва да предприемат спешни мерки за доизграждане на брегоукрепителното съоръжение на р. Дунав в района на гр. Лом като определеният срок за извършването на съответните дейности е 30.12.2010 г. В този смисъл е и приложеният от възложителя Протокол от 26.07.2010 г. на комисия, назначена със Заповеди № РД 08-131/20.07.2010 г. и № РД 08-131 (1)/26.07.2010 г. на областния управител на област Монтана, който е цитиран в техническото задание, част от документацията за участие в обжалвана процедура. От текста на горепосочения протокол се установява, че след извършеното обследване и контрол на състоянието на брегоукрепителното съоръжение на р. Дунав в района на гр. Лом, назначената комисията е направила предложение да се предприемат неотложни мерки за завършване на брегоукрепването, поради което е необходимо спешно осигуряване на финансови средства за извършване на строителните работи, отчитайки спецификата на строителните работи, изискващи ниски водни строежи. За да отхвърли двете жалби КЗК правилно се е позовала на постъпилото становище на етап предварителен контрол от Изпълнителния директор на АОП, според което оспорената процедура е законосъобразно открита, защото е налице обстоятелство от извънреден характер, което възложителят не е могъл да предвиди, с оглед изискванията на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП във връзка с § § 1, т. 14 от ДР на ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните в двете жалби пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето им. На основание на горното и на чл. 121е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,