Решение № 13946 от 19.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11458/2016 г.

Решение № 13946 от 19.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11458/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - нов, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (по аргумент от § 21 от ПЗР от ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "ЗАСТРАХОВАТЕЛНА КОМПАНИЯ "НАДЕЖДА"" АД, със седалище и адрес на управление в гр. С., район "Л.", ж. к. "Витоша", ВЕЦ-С. № 999, представлявано от председателя на съвета на директорите В. А. С., чрез адв. Т. Б. Т. и адв. З. П. Н., против Решение № 560/11.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 316/2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № 15-зоп-01-43-1/2/17.05.2016 г. на Изпълнителния директор на "Национална спортна база" ЕАД. Жалбоподателят счита, че неправилно и необосновано решаващият орган е приел, че е налице мотивирано решение на възложителя за прекратяване на процедурата с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на "Национална спортна база" ЕАД, разпределени на две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 - "Застраховка "Заболяване" на служителите на "НСБ" ЕАД, открита с Решение № 15-зоп-01-43-1/06.11.2015 г. на възложителя. Счита също, че неправилно и необосновано решаващият орган е приел, че е налице само една оферта, която отговаря на изискванията на възложителя. На трето място жалбоподателят твърди, че неправилно и необосновано КЗК не е разгледала останалите му аргументи доколкото не са налице основанията за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.). По подробно развити в тази връзка съображения заявява, че обжалваното пред КЗК решение на възложителя е незаконосъобразно, постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, немотивирано е и в противоречие с целта на закона. Касаторът моли обжалваното пред ВАС решение на КЗК да бъде отменено като незаконосъобразно и постановено друго, с което да се отмени обжалвания акт на възложителя. Претендира присъждане на направените в производството разноски, включително адвокатско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС единият от пълномощниците - адв. Наумов поддържа касационната жалба, счита обжалваното решение за неправилно по изложените в нея съображения и моли да бъде отменено, както и решението на възложителя и преписката да бъде върната на съответния етап.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по касационната жалба.

Ответникът - "Национална спортна база" ЕАД, гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва твърденията в жалбата, счита решението за правилно и законосъобразно, поради което моли да бъде оставено в сила.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Правилно КЗК приема, че са налице изискванията на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.) за прекратяване на процедурата. Касационният жалбоподател е единствения участник, чието ценово предложение отговаря на изискванията на възложителя и затова помощната комисия е взела решение да предложи на възложителя да прекрати процедурата. С цел определяне изпълнител на обществената поръчка в условията на конкуренция и възможност за сравняване на оферти, възложителят е взел решение за прекратяване на процедурата като е изложил мотиви за правните си изводи. В случаите по ал. 2 на чл. 39 от ЗОП, за разлика от ал. 1, преценката за прекратяване на процедурата е на възложителя. В случаите по ал. 1 задължително се прекратява процедурата. В решението възложителят е посочил защо е взел това, а не другото законосъобразно решение - да продължи процедурата и това е възможността за осигуряване на конкурентни оферти.

Настоящият състав на Четвърто отделение на ВАС намира, че входираната в КЗК на 14.09.2016 г. касационна жалба на "ЗАСТРАХОВАТЕЛНА КОМПАНИЯ "НАДЕЖДА"" АД, гр. С. е депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 31.08.2016 г. с резултат "ОК", и като подписана от надлежно упълномощени двама адвокат-пълномощници, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 560 от 11.08.2016 г. по преписка № КЗК - 316/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1, и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР - 1006/27.05.2016 г., подадена от страна на ЗАСТРАХОВАТЕЛНА КОМПАНИЯ "НАДЕЖДА" АД срещу Решение № 15-зоп-01-43-1/2/17.05.2016 г. на изпълнителния директор на "НАЦИОНАЛНА СПОРТНА БАЗА" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на "Национална спортна база" ЕАД, разпределени на две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 - "Застраховка "Заболяване" на служителите на "НСБ" ЕАД, открита с Решение № 15-зоп-01-43-1/06.11.2015 г. на възложителя и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ЗАСТРАХОВАТЕЛНА КОМПАНИЯ "НАДЕЖДА" АД за присъждане на направените по административното производство разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена от надлежна страна, пред надлежен орган, в установения от закона 10-дневен срок за обжалване, поради което е процесуално допустима.

След което е посочила, че "разгледана по същество, същата е основателна". Всички изложени обаче съображения в частта "ПРАВНИ ИЗВОДИ" са в смисъл за неоснователност на твърденията на жалбоподателя относно прекратяване на откритата процедура в частта й по обособена позиция № 2 - "Застраховка "Заболяване" на служителите на "НСБ" ЕАД" на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.). Затова настоящият състав намира, че пропускът да се постави отрицателната частица "не", представлява очевидна фактическа грешка, която може да бъде поправена по реда на чл. 62, ал. 2 от АПК без ограничение във времето.

Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че не са били налице предпоставките за прилагане на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.), КЗК е посочила, че в обжалвания административен акт - Решение № 15-ЗОП-01-43-1/2/17.05.2016 г., възложителят е отбелязал правното основание - чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.) за прекратяване на процедурата. В тази законова разпоредба, законодателят е предвидил, че в условията на оперативна самостоятелност възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато: има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В тези случаи за възложителя възниква правната възможност да прекрати процедурата, който извод се основава на използвания от законодателя израз, а именно "може да прекрати", т. е. цитираната норма, явяваща се правно основание за прекратяване на разглежданата процедура е с диспозитивен характер, а възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност. При наличие на обстоятелствата, посочени в самата правна норма, възложителят по своя преценка взема решение дали да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си.

По-конкретно КЗК е констатирала от протокол № 1 с № 15-ЗОП-01-43-1/09.02.2016 г., че за участие в процедурата по обособена позиция № 2 са подали оферти три дружества - "Ф. Х. З." АД, ЗАД "България" АД и ЗК "Надежда" АД. Съгласно протокол № 2 с № 15-ЗОП-01-43-1/29.03.2016 г., по отношение на участника "Ф. Х. З." АД, комисията е констатирала, че техническата му оферта за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила на възложителя да го отстрани от по - нататъшно участие в процедурата. Съгласно протокол № 4 с № 15-ЗОП-01-43-1/14.05.2016 г., комисията е отворила пликовете с ценовите предложения на участниците ЗАД "България" АД и ЗК "Надежда" АД и по отношение на участника ЗАД "България" АД е констатирала, че същият е предложил годишна застрахователна премия на 1 (едно) лице работник (служител) в "НСБ" ЕАД за пълния обем услуги по Техническото задание в размер на 240.00 лв. /двеста и четиридесет лева/ без ДДС и 244,80 лв. /двеста четиридесет и четири и 0,80 лева/ с ДДС. К. е изчислила, че ценовото предложението на ЗАД "България" АД, за тригодишния период на поръчката при предварително заложени 309 (броят на работещите по трудови правоотношения - работници и служители в "НСБ" ЕАД) е 222 480 лв. без ДДС, т. е., офертата на участника ЗАД "България" АД надвишава финансовия ресурс, който възложителят може да осигури за изпълнение на поръчката в частта по обособена позиция № 2 за нейния тригодишен период и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) го е предложила за остраняване от процедурата. По отношение на подаденото от участника ЗК "Надежда" АД предложение, комисията е констатирала, че предложението е представено по образец на възложителя, като участникът предлага годишна застрахователна премия на 1 (едно) лице работник (служител) в "НСБ" ЕАД за пълния обем услуги по Техническото задание в размер на 142,56 лв. /сто четиридесет и два лева и 56 стотинки/ без ДДС. В този протокол е посочено, че предвид обстоятелството, че само едно предложение за участие по Обособена позиция 2 - Застраховка "Заболяване" на служителите на "НСБ" ЕАД отговаря на изискванията на възложителя, комисията предлага на възложителя да прекрати процедурата в частта й по обособена позиция № 2 на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.). КЗК е посочила, че мотивите на комисията за отправеното предложение към възложителя се изразяват в това, че при наличие само на едно допуснато предложение, което отговаря на предварително обявените условия и изисквания на възложителя, е налице невъзможност да се сравни офертата в конкурентна среда, за да бъде избрана офертата, която отговаря на условията за икономически най- изгодна оферта, съгласно предварително заложения критерий за оценка на офертите в процедурата, катто и че поръчката в частта по обособена позиция № 2 се провежда с цел служителите на "НСБ" ЕАД да получат допълнителни социални придобивки и според комисията класирането само на един участник може да доведе до нарушаване принципа на свободна и лоялна конкуренция, принцип, който е залегнал в императивната разпоредба на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. КЗК е констатирала, че същите тези мотиви са изложени и в издаденото от възложителя Решение № 15-зоп-01-43-1/2/17.05.2016 г. за прекратяване на откритата процедура по ЗОП в частта по обособена позиция № 2 - "Застраховка "Заболяване" на служителите на "НСБ" ЕАД". Комисията за защита на конкуренцията, позовавайки се на трайната практика на КЗК и ВАС е счела, че в настоящия случай е изпълнена законовата предпоставка по обжалваната обособена позиция № 2, а именно: да е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя - тази на жалбоподателя и с оглед на обстоятелството, че офертите на останалите участници по тази обособена позиция - "ФИ ХЕЛТ ЗАСТРАХОВАНЕ" АД И ЗАД "БЪЛГАРИЯ" АД не отговарят на изискванията на възложителя, комисията обосновано е приела, че по оспорваната позиция единствено офертата на ЗК "НАДЕЖДА" АД отговаря на предварително обявените условия от възложителя. КЗК е посочила, че изложените от възложителя мотиви, с които обосновава приложението на разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.), а именно: наличието само на една оферта, отговаряща на изискванията на възложителя, води до липса на конкуренция и състезателност, което от своя страна създава невъзможност за съпоставка и избор на икономически най-изгодната оферта измежду други, допуснати до оценка и крайно класиране, че липсва важен елемент от целта на провеждане на обществената поръчка, а именно конкурентност и състезателност между повече от едно технически и ценови предложения, за да се постигне в максимална степен задоволяване на неговите интереси и до ефективното разходване на публичните средства, както и е отчетена значимостта на обществената поръчка и необходимостта договорът за нейното възлагане да е сключен в резултат от законосъобразно проведена процедура, с конкуренция между участниците по отношение на предлаганата цена, гарантираща ефективно разходване на публичните средства, което от своя страна води до защита и на обществения интерес, са въпрос на преценка по целесъобразност на възложителя и не подлежат на контрол. И предвид установеното изпълнение на двете законови предпоставки - наличие само на една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, и изложени мотиви за прекратяване на процедурата, КЗК е направила извод, че обжалваното Решение № 15-зоп-01-43-1/2/17.05.2016 г. за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.), е законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

При този изход на преписката и установената неоснователност на подадената жалба, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за възлагане на разноските, направени в настоящото производство, следва да бъде оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Не се отразява на законосъобразността му, както се каза и по-горе посочването, че жалбата е "основателна", вместо вярното, че е "неоснователна".

Производството по преписка № КЗК - 316/2016 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от ЗАСТРАХОВАТЕЛНА КОМПАНИЯ "НАДЕЖДА"" АД, със седалище и адрес на управление в гр. С., район "Л.", ж. к. "Витоша", ВЕЦ-С. № 999, представлявано от председателя на съвета на директорите В. А. С., чрез адв. Т. Б. Т. и адв. З. П. Н., против Решение № 15-ЗОП-01-43-1/2/17.05.2016 г. на Изпълнителния директор на "Национална спортна база" ЕАД.

С това решение на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителят е взел решение за прекратяване на открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на "Национална спортна база" ЕАД, разпределени на две обособени позиции", в частта й по Обособена позиция № 2 - "Застраховка "Заболяване" на служителите на "НСБ" ЕАД. Освен, че в това решение са изложени конкретни мотиви, възложителят се е позовал и на тези, които са изложени в протокол № 2 с № 15-ЗОП-01-43-1/29.03.2016 г. и Протокол № 4 с № 15-ЗОП-01-43-1/14.05.2016 г. от работата на комисията, назначена със Заповед № 15-ЗОП-01-43-1/06.01.2016 г. Затова възраженията на жалбоподателя, че решението не е мотивирано са напълно неоснователни.

По административната преписка е приложено Решение № 15-ЗОП-01-43-1/1/17.05.2016 г. на Изпълнителния директор на "Национална спортна база" ЕАД.

С това решение възложителят е обявил класирането на участниците и участника, определен за изпълнител на обществената поръчка по Обособена позиция № 1, както следва: на I-во място - ЗАД "Армеец" ЕАД, на II-ро място - ЗАД "ОЗК - Застраховане" АД, на III-то място - ЗД "Бул инс" АД, на IV-то място - ЗАД "Б. В. И. Груп" и на V-то място "Д. Б. Ж. и Здраве" АД, като за изпълнител е определен участника, класиран на първо място, а именно ЗАД "Армеец" ЕАД.

Със същото решение възложителят е отстранил от участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на "Национална спортна база" ЕАД, разпределени на две обособени позиции", в частта й по Обособена позиция № 2 - "Застраховка "Заболяване" на служителите на "НСБ" ЕАД, следните участници: "Ф. Х. З." АД и ЗАД "България" АД, като е изложил обстойни мотиви за наличие на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поотделно по отношение на тези двама участници. В това решение е посочено, че при наличие само на едно допуснато предложение за участие по обособена позиция № 2, което отговаря на предварително обявените условия, а именно това на участника ЗК "Надежда" АД, възложителят приема за целесъобразно да прекрати процедурата в тази част.

По делото няма спор, че трима участника са били подали оферти за участие в обществената поръчка в частта й за обособена позиция № 2, а именно: "Ф. Х. З." АД, ЗАД "България" АД и ЗК "Надежда" АД.

Посоченото решение на възложителя не е обжалвано в 10-дневния срок по реда на чл. 120 от ЗОП (отменен), нито от отстранените участници, нито от участника ЗК "Надежда" АД, поради което е влязло в сила, а след като е влязло в сила, изложените съображения, послужили като основание за отстраняване не могат да се обсъждат и съответно преразглеждат в друго производство по повод на друга жалба. Недопустимо е при влязло в сила решение за отстраняване, КЗК или респективно ВАС да прави изводи, че отстранените участници са отговаряли на изискванията на възложителя и не е трябвало да бъдат отстранени. Въпросът за липсата на документи и непредставяне на декларации в Плик № 2 от страна на "Ф. Х. З." АД, както и дали е надвишена прогнозната стойност - финансовия ресурс, който възложителят може да осигури за изпълнение на поръчката в частта по обособена позиция № 2 в ценовата оферта на ЗАД "България", не може да бъде пререшаван.

Поради това, за участие в процедурата по обособена позиция № 2 е останал само жалбоподателя - ЗК (Застрахователна компания) "Надежда" АД.

В разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (отменен), който е приложим по силата на § 18 от ПЗР на новия едноименен ЗОП - обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., предвид датата на откриване на процедурата с Решение № 15-зоп-01-43-1 от 06.11.2015 г., са изброени хипотезите, при които възложителят "може" да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, за разлика от хипотезите, посочени в ал. 1, при които възложителят е длъжен да прекрати процедурата. В единия случай законодателят е въвел задължение, а в другия случай е дал право на възложителя, което той може да упражни или да не упражни по изключителна своя собствена преценка. Единственото изискване е решението му да бъде мотивирано.

В конкретния случай, при безспорно останал само един участник, който отговаря на изискванията на възложителя, посочени в чл. 47 - 53а, възложителят е взел мотивирано решение за прекратяване на процедурата по процесната обособена позиция № 2 на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отменен).

Неоснователно е възражението на жалбоподателя Застрахователна компания "Надежда" АД относно ценовата му оферта. Същата е отворена, за което не се спори. Комисията на възложителя е констатирала, че ценовото му предложение е в съответствие с изискванията на възложителя. Неразбираемо е оплакването в жалбата, че комисията не е направила някакви изчисления, от които единствено можело да се установи, дали офертата му отговаря на ценовите изисквания на възложителя или не. Констатацията на комисията е в полза на жалбоподателя, а оплакването му се разбира в смисъл, че комисията не е следвало да приема, че ценовата му оферта отговаря на изискванията на възложителя, който пък извод не е в негов интерес. В този смисъл е необяснимо твърдението, че приетото от комисията е само и единствено с оглед прекратяване на процедурата, а не в съпоставка на предложението с изискванията на възложителя и на основата на оценка на същото. Дори и да е била извършена подробна оценка и да се установи, че ценовото предложение на ЗК "Надежда" АД не отговаря на изискванията на възложителя, то тогава би била налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), при която възложителят е длъжен да прекрати процедурата поради това, че всички оферти не отговарят на предварително обявените условия.

С оглед изложеното, като е достигнала до извода за законосъобразност на решението на възложителя за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.), КЗК е постановила решение, което не страда от твърдяните в касационната жалба пороци. Затова и обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, разноски не се дължат на касационния жалбоподател въпреки че са поискани своевременно, а ответникът "Национална спортна база" ЕАД, гр. С. има право на разноски, но не е поискал такива.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,