Решение № 3991 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 313/2011 г.

Решение № 3991 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 313/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба подадена от Министерството на външните работи срещу решение № 3928 от 30.11.2010 г. по адм. д. № 6977/2010 г. на Административен съд София-град, с което е отменен отказа на ръководителя на консулското представителство на Република България в Абуджа, Нигерия за издаване на виза вид "D" на Джони Джеймс Боро, гражданин на Нигерия и административната преписка е върната /изпратена/ на консула на РБ в Нигерия със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Процесуалният представител на ответника изразява становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът счита, че жалбата следва да се остави без уважение. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отмени отказа за издаване на виза вид "D" на ръководителя на консулското представителство на Република България в Абуджа, Нигерия, съдът е приел, че постановеният отказ за издаване на виза не изпълнява изискванията за излагане на мотиви и посочване на конкретната хипотеза, която е налице за постановяване на отказа и не отговаря на изискванията за форма. Решението е в съответствие със закона. Установено е, че жалбоподателят пред съда е поискал издаване на виза за дългосрочно пребиваване в РБ, вид "D", като чл. на семейството на български гражданин, каквито правни основания са били изписани върху формуляра за издаване на виза. За да отмени оспорения отказ съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 38, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим /наредбата/, която предвижда, че не се издава виза на чл. на семейството на гражданин на Европейския съюз, на държава от Европейското икономическо пространство и на Конфедерация Швейцария, ако са налице някои от основанията по чл. 22 от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства. За отказа се съставя формуляр в два екземпляра по образец съгласно приложение № 7, който се подписва от ръководителя на дипломатическото или консулското представителство или от упълномощено от него длъжностно лице. Във формуляра се вписват мотивите, като се посочва основанието за отказа, без да се вписват съображения, засягащи интересите на националната сигурност, и се удостоверява датата на връчване /изпращане/ на заинтересуваното лице. Първият екземпляр се връчва или изпраща на кандидата, а вторият се прилага към заявлението за издаване на виза и придружаващите го документи. Съдът е мотивирал допустимостта на обжалването, с текста на приложение № 7 към чл. 38, ал. 2 от наредбата - формуляр на отказ за издаване на виза, в който изрично е посочено, че лицето на което е отказано издаване на виза, може да оспорва този отказ по реда на Административнопроцесуалния кодекс пред министъра на външните работи или пред Административния съд София-град, в срок от 14 дни, считано от неговото уведомяване за отказа. Следва да се вземе предвид, че чл. 22 от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства, предвижда възможност за ограничаване на правото на влизане и правото на пребиваване в Република България на гражданин на Европейския съюз или на чл. на семейството му и този закон определя условията и реда, при които гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства могат да влизат, пребивават и напускат Република България, поради което са основателни доводите в касационната жалба, че разпоредбата на чл. 38, ал. 2 от наредбата няма предвид чл. на семейството на български гражданин. Независимо от това, правилни са изводите на съда, че отказът засяга права и интереси на адресата на акта и подлежи на съдебен контрол. Актът не е извън обхвата на приложението на АПК по чл. 2 от кодекса. Член 169 АПК предвижда при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, да се проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. Неоснователни са доводите, че става въпрос за правна възможност, а не за право, поради което отказът за издаване на виза не представлява индивидуален административен акт, с оглед чл. 37, ал. 1 от наредбата, съгласно която регистрираното заявление и представените документи, както и положителния резултат от извършената проверка не предполагат задължително издаване на виза. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗЧРБ този закон се прилага и по отношение на членовете на семейството на български гражданин, които не са граждани на държава-членка на Европейския съюз. Няма основание за неравностойно третиране на членовете на семействата на гражданите на Европейския съюз и на членовете на семейства на български граждани. Съгласно чл. 34, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, консулските длъжностни лица издават или отказват издаване на виза за дългосрочно пребиваване след разрешение от дирекция "Консулски отношения" или становище на службите за административен контрол на чужденците в Република България и Държавна агенция "Национална сигурност". По делото и преписката няма доказателства да е взето изискващото се становище, което води до незаконосъобразност на отказа за издаване на виза. Според данните в електронното съобщение от 08.09.2010 г. изхождащо от консула на Република България в Абуджа, Нигерия, на 07.09.2010 г. в посолството е постъпила информация от МВнР на РБ, че молбата за виза на г-н Джони Боро не е удовлетворена. Същият ден бил уведомен чрез sms, след което позвънил по телефона на консула и получил потвърждение за отказа. С оглед разпоредбата на чл. 31, ал. 2 от наредбата, следва да се приеме, че ръководителите на дипломатическите и консулските представителства имат право да вземат самостоятелно решение по искането за визи в случаите по чл. 15, ал. 1 от ЗЧРБ. Съгласно чл. 20 от Инструкция № Iз-2593 от 3.11.2010 г. за условията и реда за съгласуване на молби за визи, консулските длъжностни лица издават или отказват издаване на виза за дългосрочно пребиваване след разрешение на Дирекция "Консулски отношения" въз основа на съвместно становище на Дирекция "Миграция"-МВР и ДАНС. Следователно отказът е издаден от компетентния орган. Правилни са изводите на съда, че неизлагането на мотиви за наличие на някои от основанията по чл. 10 от Закона за чужденците в Република България води до незаконосъобразност на отказа, независимо, че административният орган е действал при оперативна самостоятелност. Член 38, ал. 1, т. 1 от наредбата предвижда, че не се издава виза на чужденец, когато е налице едно от основанията, посочени в чл. 10 от ЗЧРБ. Основателно е позоваването на т. 2 от тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г на ВАС по т. д. № ТР-4/2002 г., съгласно което, неизлагането на мотиви съставлява основаниe за отмяна на административния акт и в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка. Липсата на мотиви не дава възможност да се осъществи съдебен контрол относно законосъобразността на отказа на административния орган. Законосъобразно е прието от съда, че отказът е немотивиран и са налице основания за отменянето му по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. По делото са представени доказателства, че жалбоподателят пред съда е женен за българска гражданка и е баща на детето Тереза Джони Джеймс, родено на 24.09.2010 г. Правилни са изводите на съда, че предвид липсата на мотиви в акта не могат да бъдат проверени основанията за допустима намеса в личния и семеен живот по чл. 8, ал. 2 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Неоснователни са доводите в касационната жалба за процесуални нарушения поради неконституиране като заинтересовани страни на Дирекция "Миграция" - МВР и ДАНС, които дават становище за издаване на акта. В случая жалбата следва да се счита подадена от името на ръководителя на консулското представителство. Не са налице касационни основания за отмяна на постановеното решение. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение