Решение № 7922 от 1.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3901/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Разград, представлявана от кмета на общината, против решение 2 от 5.02.2021 г. по адм.д. 219/ 2020 г. по описа на Административен съд - Разград, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 03.11.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г." (ОПОС) за финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за извършено от бенефициера нарушение, както и за осъществяване състава на нередността, както е квалифицирана от органа. Твърди, че заложения в документацията срок за изпълнение не е променян, а корекцията в техническото предложение е в резултат на допусната техническа грешка. Твърди, че не е възникнала необходимост от удължаване на срока за подаване на офертите, тъй като е бил достатъчен за потенциалните участници в процедурата. Иска отмяна на решението. Претендира направените по делото разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините от РСУО Разград. Във връзка с изпълнението на проекта общината е провела открита процедура за възлагане с предмет "Избор на изпълнител за проектиране, строителство и авторски надзор на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините от РСУО Разгради е сключила договор с изпълнител ДЗЗД Магинженеринг Разград 2019, като изпълнител. В рамките на извършен последващ контрол за изпълнение на административния договор УО е установил, че Община Разград като възложителят е направила промяна в образеца на Техническото предложение с публикувано в РОП на 16.09.2019 г. обявление за изменение или за допълнителна информация със следното съдържание Срок за изработване на инвестиционен проект : календарни дни и включва времето от получаване на писмено уведомление от страна на възложителя до приемането с приемо-предавателен протокол. Първоначално обявеното условие е в следната редакция: "Срок за изработването на инвестиционния проект: календарни дни и включва времето от получаване, на писменото уведомление от страна на възложителя до получаване на разрешение за строеж". С обявлението не е удължен срокът за получаване на оферти. Органът е установил, че в профила на купувача към 13.10.2020 г. не е публикуван коригиран образец на техническото предложение. Четирима участника са подали оферта с некоригирано техническо предложение и съответно са били отстранени на това основание. Констатациите от проверката са съобщени на възложителя, който е дал възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че възложителят е извършил нарушение на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП, тъй като е направил съществено изменение в условията по поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, но не е удължил срока за подаване на офертите. Нарушението е посочено като нередност по т.4.2 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата),за която е определил финансова корекция 10% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от Община Разград жалба като неоснователна. Решението е правилно. Както е прието в обжалваното решение, разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП дава възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията, което е обвързано с определени изисквания и срокове, за да не бъде допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност на процедурата. Тогава, когато измененията водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Действително, легална дефиниция на "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците" законът не дава, но под съществено следва да се разбира такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Неоснователно е касационното възражение, че срокът за изготвяне на инвестиционния проект не е променен в календарни дни, доколкото коригираният краен срок е наложен от обичаите в практиката и с оглед задължението на изпълнителя да съдейства на възложителя в процеса на съгласуване на инвестиционния проект с всички заинтересувани страни. В конкретния случай е променен крайният срок за изработването на инвестиционния проект. Когато условията на поръчката са изменени така, че се изисква промяна на офертата на участниците, а не на кръга участници, възложителят има задължение да удължи срока за подаване на офертите. Целта на законодателя е да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката. Наложената промяна в документацията изисква промяна на офертите и като не е дал нов срок за привеждането им от участниците в съответствие с нея, възложителят е допуснал соченото нарушение на закона. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на определената от органа квалификация на нарушението като нередност по т. 4. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и размер на финансовата корекция - 10 % върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. Неоснователно е касационното възражение, че с действието на възложителя не е нанесена нито реална, нито потенциална вреда за бюджета на Общността. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Разград е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания. Установеното нарушение е по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, законосъобразно квалифицирано по т. 4.2 от Приложение 1 към Наредбата. Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередности, тъй като нарушават конкретни разпоредби на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Доколкото целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Като не е удължил срока за подаване на офертите след публикувано изменение, възложителят е допуснал ограничение на достъпа на кандидати до процедура. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. Като е отхвърлил подадената от Община Разград жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и своевременно направеното от пълномощника на касационния ответник искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд