Решение № 7223 от 22.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3837/2012 г.

Решение № 7223 от 22.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3837/2012 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Консулското представителство на Република България във Федерална Република Нигерия при Министерство на външните работи, подадена чрез процесуалния представител - юрк. Начева срещу решение № 177 от 11.01.2012 г., постановено по адм. дело № 5306/2011 г. по описа на Административен съд София - град. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че решението е опорочено поради неконституирането на дирекция "Миграция" при МВР и на Държавна агенция "Национална сигурност" като заинтересовани страни в процеса. Излага доводи, че консулската служба не е легитимирана да взема самостоятелни решения по исканията за издаване визи вид "D", като се позовава на разпоредбите на чл. 31, ал. 2 и чл. 34, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (НУРИВОВР, отм.). Твърди, че е спазена процедурата по съгласуване молбата на чужденеца, както и че са налице фактическите и правни основания за постановяване на отменения отказ с оглед данните за осъждане през 2004 г. на лицето за извършено от него престъпление по чл. 279, ал. 1 НК. Противно на изводите на съда, счита, че административният акт е съобразен с разпоредбите на Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС). Ответникът - Джони Джеймс Боро, гражданин на Нигерия, чрез пълномощника му - адв. Андреева, оспорва касационната жалба и моли за отхвърлянето й като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира същата за неоснователна. С атакуваното решение е отменен отказа от 01.06.2011 г. на ръководителя на Консулското представителство на Република България във Федерална Република Нигерия при Министерство на външните работи за издаване на Джони Джеймс Боро, гражданин на Нигерия на виза вид "D" за дългосрочно пребиваване в Република България и административната преписка е изпратена на консулската служба на посолството на Република България в Абуджа, Нигерия чрез дирекция "Консулски отношения" в Министерство на външните работи за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. От фактическа страна е установено, че жалбоподателят е поискал издаване на виза за дългосрочно пребиваване в Република България, вид "D", като чл. на семейството на български гражданин, на основание чл. 15, ал. 1 и чл. 8а, ал. 1 във връзка с чл. 9а, ал. 1 и ал. 2, т. 4 ЗЧРБ. В заявлението е отбелязано, че същото се придружава от редовен паспорт, издаден на 07.07.2010 г. и валиден до 06.07.2015 г. По делото няма спор, че на 25.08.2005 г. Джони Джеймс Боро е сключил граждански брак с българската гражданка Венцислава Валериева Матроска, като от брака си двамата имат дете - Тереза Джони Джеймс, също българска гражданка, родена на 24.09.2010 г. в гр. София. Представени са декларации от Венцислава Матроска, видно от които чужденецът има установен адрес на територията на Република България, на който живее със съпругата си, която му осигурява жилище и финансова издръжка. Към доказателствата е приобщено определение от 02.12.2004 г., с което Санданският районен съд е одобрил споразумение по нохд № 727/2004 г., съгласно което признава Джони Боро за виновен в това, че на 28.11.2004 г. е излязъл през границата на страната без разрешение на надлежните органи на власт, поради което и на основание чл. 279, ал. 1 НК и чл. 55, ал. 1, т. 2, б. "б" НК го осъжда на наказание "глоба" в размер на 500 лева. Налице са косвени данни за изразено в писмо от 07.10.2010 г. отрицателно становище на ДАНС по искането за издаване на виза, обосновано с осъждането на чужденеца за извършено умишлено престъпление на територията на страната. По заявлението на Джони Джеймс Боро е постановен отказ от ръководителя на Консулското представителство на Република България във Федерална Република Нигерия при Министерство на външните работи, мотивиран с това, че лицето е представило неистински, подправен или преправен документ за пътуване. Като правно основание за отказа е посочена разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, според която се отказва издаване на виза или влизане в страната на чужденец, когато е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. При тези данни съдът е приел, че отказът е незаконосъобразен, тъй като не изпълнява изискванията за излагане на мотиви, постановен е при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е посочил, че въпреки дадените указания за разпределяне на доказателствената тежест в процеса, административният орган не е представил достатъчно и надлежни доказателства относно спазването на изискуемата съгласувателна процедура с ДАНС и с Дирекция "Миграция" при МВР, поради което в случая не може да се направи обоснован извод за изпълнение на регламентираната в Инструкция Iз-2593 от 03.11.2010 г. процедура за изискване на становища от съответните компетентни органи преди издаването на акта. Приел е, че по делото липсват доказателства в подкрепа на твърдението, че при подаване на заявлението за издаване на виза лицето е представило неистински, подправен или преправен документ. Въз основа на събраните доказателства за семейното положение на жалбоподателя и съобразявайки релевантната практика на Съда на Европейския съюз и на Европейския съд по правата на човека, съдът е счел, че процесният отказ накърнява едно от основните права на човека, регламентирано в Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС - чл. 8), а именно - правото на зачитане на личния и семейния живот. Отчитайки висшия интерес на роденото от брака му с Венцислава Матроска дете, съдът е обосновал извод, че отказът е в разрез и с чл. 3, т. 1 от Конвенцията на ООН за правата на детето и с разпоредбите на Хартата на основаните права на Европейския съюз, тъй като би имал за последица раздялата на майката и детето от неговия баща, неблагоприятно засягане на правото на личен и семеен живот на тримата и на интересите на детето, които са първостепенно значение. Решаващият съд е изложил съображения за липса на доказателства, които да водят на извод, че жалбоподателят представлява опасност за обществения ред и обществената сигурност, поради което е приел, че не е налице някое от изключенията, допускащи едностранна намеса на държавните власти в правото на личен и семеен живот на лицето. Решението е правилно. По делото няма спор за факти. Решаващият съд е установил правилно и съобразно доказателствата фактическата обстановка, която се възприема изцяло от касационната инстанция. Неоснователно е оплакването на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради неконституирането на Дирекция "Миграция" - МВР и на ДАНС като страни по делото. В разглеждания казус ръководителят на консулското представителство има качеството на компетентен административен орган, нормативно овластен да издава или да отказва издаването на визи. С оглед разпоредбата на чл. 9г ЗЧРБ следва да се приеме, че именно ръководителите на дипломатическите и консулските представителства имат правомощието да вземат решение по искането за визи в случаите по чл. 15, ал. 1 от ЗЧРБ, независимо от обстоятелството, че това решение е обвързано с провеждането на предварително съгласуване с други органи. Съгласно чл. 20 от Инструкция № Iз-2593 от 3.11.2010 г. за условията и реда за съгласуване на молби за визи, консулските длъжностни лица издават или отказват издаване на виза за дългосрочно пребиваване след разрешение на Дирекция "Консулски отношения" въз основа на съвместно становище на Дирекция "Миграция"-МВР и ДАНС. Следователно отказът е издаден от компетентния орган, а съгласувателните становищата на ДАНС и на Дирекция "Миграция" нямат самостоятелно значение, тъй като са част от административното производство по разглеждане и вземане на решение по молбата за виза, което е от компетентността на водещия производството орган, в случая - ръководителя на консулското представителство. Участието в административното производство на горепосочените органи, чиито становища се вземат преди издаването на акта от ръководителя на консулската служба, не ги прави заинтересовани лица по смисъла на чл. 153 АПК, тъй като те не защитават собствени права или законни интереси. Решението на компетентния орган по искането за издаване на виза не нарушава и не застрашава техни права, свободи или законни интереси, нито поражда задължения за тях. Предвидената в специалната нормативна уредба съгласувателна процедура кореспондира на хипотезата на чл. 53 АПК, която предвижда съгласие или мнение на друг орган за издаването акта. Следователно изискването на становище от ДАНС и от Дирекция "Миграция" е само елемент от фактическия състав по издаването на крайния акт (виза) от водещия административен орган. От гледна точка на съдопроизводството по административни дела страни в правоотношението, респективно - страни по делото, се явяват единствено чуждият гражданин, сезирал компетентния орган с искане за издаване на виза и ръководителят на консулското представителство, отказал да удовлетвори това искане. Обстоятелството, че отказът е постановен въз основа на становище на друг орган не променя този извод и не се отразява на процесуалната легитимация на страните. Следователно, съдът правилно е определил страните по спорното административно правоотношение, а отказът му да конституира като страни по делото и органите, даващи становище в процедурата по съгласуване, е законосъобразен, тъй като същите нямат такова процесуално качество. Обжалваното решение е обосновано и е постановено в съответствие с материалното право. Правилни са изводите на съда по същество за незаконосъобразност на атакувания административен акт. Съдът е приложил точно материалния закон, като е извършил преценка на оспорения отказ въз основа на разпоредбите на КЗПЧОС и Конвенцията за правата на детето, което се споделя изцяло от касационния състав. Обосновано е заключението, че изпълнението на съгласувателната процедура с дирекция "Миграция" - МВР и с ДАНС не е доказано по безспорен начин. Съгласно чл. 34, ал. 2 от НУРИВОВР (отм., но приложима към момента на издаване на процесния отказ), консулските длъжностни лица издават или отказват издаване на виза за дългосрочно пребиваване по чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ след разрешение от дирекция "Консулски отношения" въз основа на съвместно становище на службите за административен контрол на чужденците в Република България и Държавна агенция "Национална сигурност". Съдът е отчел, че по делото са налице косвени данни относно проведена съгласувателна процедура, но е приел, че не са ангажирани достатъчно доказателства, от които да може да се направи категоричен извод за спазване на изискването за вземане на становище от съответните органи. Дори да се приеме твърдението на касационния жалбоподател за провеждане на изискващата се процедура по съгласуване, обжалваният административен акт е незаконосъобразен поради немотивирането му, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Правилни са изводите на съда, че неизлагането на мотиви досежно основанията за отказа, включително на плоскостта на релевантните международни нормативни актове, води до неговата незаконосъобразност, тъй като липсата на обосновка не дава възможност да се осъществи съдебен контрол относно законосъобразността на волеизявлението на административния орган. Решаващият съд правилно е приел, че процесният отказ за издаване на виза вид "D" за дългосрочно пребиваване в Република България на Джони Джеймс Боро е постановен при липса на фактическите и правни основания за това. От данните по делото не се установява при подаване на заявлението за издаване на визата, лицето да е представило неистински, подправен или преправен документ за пътуване, както неоснователно се сочи в административния акт. Не е налице и второто визирано в отказа основание - това по чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Определението на Санданския районен съд, с което на основание чл. 279, ал. 1, във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 2, б. "б" от НК на чужденеца е наложено наказание глоба в размер на 500 лв. е влязло в сила на 02.12.2004 г. Няма доказателства, а и не се твърди след тази дата лицето да е извършило друго престъпление или да е нарушило обществения ред, поради което, съгласно чл. 86, ал. 1, т. 3 от НК, същото е реабилитирано, което обстоятелство е настъпило на 02.12.2005 г. При това положение липсват материалноправните предпоставки за издаване на процесния отказ, поради което същият подлежи на отмяна, както правилно е приел първоинстанционният съд. Законосъобразен е изводът на съда, че при издаването на отказа, административният орган не се е съобразил и със семейното положение на лицето. По делото са представени доказателства, че чуждият гражданин е женен за българска гражданка и е баща на роденото в брака дете - Тереза Джони Джеймс. В тази връзка правилно е прието, че отказът е в нарушение на чл. 3, т. 1 от Конвенцията за правата на детето, съгласно който висшите интереси на детето са първостепенно съображение във всички действия, отнасящи се до децата, независимо дали са предприети от обществени или частни институции за социално подпомагане, от съдилищата, административните или законодателните органи. Разпоредбата на чл. 9, § 1 от същата конвенция задължава държавите-страни на конвенцията да осигуряват детето да не бъде разделяно от родителите си против тяхната воля, освен когато компетентните власти решат, че такова разделяне е продиктувано от висшите му интереси, като в случая съображения за последното не са налице. На следващо място, юридически обосновани са изводите на съда за незаконосъобразност на акта, поради противоречието му с чл. 8 КЗПЧОС, тъй като с оглед спазването на визовия режим за чужденците и като следствие от неговото нарушаване правото на личен и семеен живот на чуждия гражданин се засяга несъразмерно. Правото на зачитане на личния и семейния живот е основно човешко право и съгласно чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Съдът правилно е приел, че не е налице основание от изчерпателно изброените в чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да позволява ограничаването на правата на чуждия гражданин в степента, с която те се засягат от административния акт, и което се изразява фактически в лишаването му от правото на личен и семеен живот, както и в принудителното разделяне на семейството и в трайното откъсване на бащата от съпругата и от детето му. Отказът би имал за резултат несправедливо и несъразмерно ограничаване на основно човешко право, което ограничаване по последиците си се доближава до санкция и което би се отразило крайно неблагоприятно не само на адресата на отказа, но и на правото на личен и семеен живот на свързаните с него лица, включително би нарушило висшия интерес на детето. Предвид липсата на данни чуждият гражданин с поведението си да застрашава ценностите от значение за държавата и обществото и личността на други граждани, изброени в КЗПЧОС, съдът правилно е приел обжалвания отказ за незаконосъобразен. Неоснователно е позоваването на касатора на определение от 02.12.2004 г., влязло в сила на същата дата, с което Санданският районен съд е одобрил споразумение по нохд № 727/2004 г., съгласно което признава Джони Боро за виновен в това, че на 28.11.2004 г. е излязъл през границата на страната без разрешение на надлежните органи на власт, поради което и на основание чл. 279, ал. 1 НК и чл. 55, ал. 1, т. 2, б. "б" НК го осъжда на наказание "глоба" в размер на 500 лева. Горепосоченото обстоятелство само по себе си не означава, че лицето представлява заплаха за националната сигурност на страната или за обществения ред по смисъла на чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, тъй като не е изследвано цялостното лично поведение на чуждия гражданин, не е извършена оценка и анализ какво умишлено престъпление е извършил, налице ли са данни, сочещи на трайна престъпна нагласа, каква е степента на обществена опасност на деянието и дееца и т. н. Поради това, твърдението на касатора за допустимост на намесата на държавните власти в правото на личния и семейния живот на лицето в интерес на националната и обществената сигурност е несъстоятелно, още повече като се има предвид настъпилата реабилитация по право и липсата на данни за извършени от чужденеца други нарушения на установения в страната правен ред За пълнота на изложението следва да се отбележи, че издаденият административен акт не е съобразен и с принципа на съразмерност предвиден в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно който административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, като административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди явно несъизмерими с преследваната цел. В случая отказът е постановен формално и автоматично с факта на извършената констатация за наличие на осъждане на чужденеца на глоба за извършено от него през 2004 г. деяние по НК, без да е изследван въпроса дали с акта и неговото изпълнение се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК) и дали издаването му няма да причини вреди явно несъизмерими с преследваната цел (чл. 6, ал. 5 АПК), както е в случая, с оглед семейното положение на лицето и фактът, че е чл. на семейството на български гражданин и баща на малко дете. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение