Решение № 11287 от 25.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7487/2016 г.

Решение № 11287 от 25.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7487/2016 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 5388 от 09.05.2016 г., постановено по адм. д. № 9401/15 г. Върховният административен съд, четвърто отделение, е отхвърлил жалбата на "Млин 97 "-АД -гр. Р., представлявано от изпълнителния директор А. А. Ш., срещу решение № 549 от 30.06.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 52/2014 г., като е осъдил жалбоподателя да заплати на КЗК юрисконсулско възнаграждение в размер на 300 лв., а на "Булгаргаз"-ЕАД-гр. С. юрисконсулско възнаграждение в размер на 300 лв. Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от "Млин 97"-АД -гр. Р., представлявано от изпълнителния директор А. А. Ш., чрез пълномощника му адв. С. Ц. В същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. В жалбата се излагат съображения в тази насока. М. В. административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като неправилно. Претендира присъждане на разноски. Ответната по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационните жалби. Претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Заинтересованата страна "Булгаргаз"-ЕАД - гр. С. не е взела становище. Заинтересованата страна "Булгартрансгаз" - ЕАД чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страни и е процесуално допустима. Разгледана по същество е не основателна. С решението тричленният състав на ВАС, четвърто отделение, е отхвърлил жалбата на "Млин 97"-АД -гр. Р., представлявано от изпълнителния директор А. А. Ш., срещу решение № 549 от 30.06.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 52/2014 г. Последната е образувана на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК във връзка с постъпило искане от "Млин 97"-АД за установяване на извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на "Булгаргаз"-ЕАД, изразяващо се в налагане на нелоялни търговски условия и в необоснован отказ за достъп, както и извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на "Булгартрансгаз"-ЕАД, изразяващо се в прилагане на различни условия между определени партньори. На стр. 2 - 5 от решението съдът е възпроизвел фактическата обстановка по спора, и решаващите изводи на КЗК за постановяване на решението: - че "Булгаргаз"-ЕАД през 2013 и 2014 г. е реализирало около 90% от количествата природен газ, доставени на българския газов пазар, от което следва че дружеството има господстващо положение на българския пазар на природен газ, съответно "Булгартрангаз"-ЕАД е лицензиран собственик на единствената в Р. Б. газопреносна мрежа, от което следва, че то има господстващо положение на пазара на пренос на природен газ в рамките на Р. Б., че двете дружества не нарушават чл. 21 ЗЗК, тъй като тяхното поведение не може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като не са налице нито една от хипотезите по чл. 21, т. 1 - 5 ЗЗК. Решаващият съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при изискуем кворум, в пределите на правомощията на КЗК, обективирано е в предвидената от закона писмена форма и съдържа необходимите реквизити. Отбелязано е, че при постановяване на решението не са допуснати нарушения на административно-производствените правила. На стр. 5 и сл. от решението, л. 66 и сл. от делото, са изложени мотивите на тричленния състав защо намира за неоснователно възражението на жалбоподателя "Млин 97"-АД за допуснато нарушение на чл. 21 ЗЗК от страна на "Булгаргаз"-ЕАД и "Булгартрансгаз"-ЕАД. След тълкуване на разпоредбата на чл. 21 ЗЗК е прието, че фактическият състав на нарушението съдържа три елемента - 1. извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК; 2. наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 ЗЗК и 3. наличие на предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, което да е в състояние да наруши интересите на потребителите. Посочено е, че с оглед на доказателствата по делото е безспорно наличието на първите два елемента - извършване на стопанска дейност и господстващо положение на "Булгаргаз"-ЕАД и "Булгартрансгаз"-ЕАД, като спорът се свежда до наличието на третия елемент и по-специално дали начина на разпределение на количествата природен газ през м. януари и февруари на 2013 г. съставлява поведение, което може да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Първоинстанционният съд е приел, че обстоятелството, че разликите между показанията на "контролните разходомери", собственост на крайните клиенти и показанията на уреда "ГРС Р. 2" за въпросните два месеца, които не са разпределени между всички крайни клиенти на "Булгаргаз"-ЕАД и "О. И."-, а само между крайните клиенти на "Булгаргаз"-ЕАД, не съставлява нарушение на конкурентното право, тъй като спорът между доставчика на газ и крайните потребители не е относно механизма на разпределение на природен газ, съответно за нелоялни условия по сключени договори, а относно конкретно отчетни данни за двата месеца. Съдът е приел, че в случая е налице гражданско правен спор относно размера на вземанията, които "Булгаргаз"-ЕАСД има към "Млив 97"-АД. Като неоснователно е квалифицирано твърдението на жалбоподателя, че "Булгаргаз"-ЕАД налага нелоялни търговски условия по отношение на своите клиенти във връзка с механизма на разпределение на количеството природен газ, тъй като от фактите по делото се установява, че "Булгаргаз"-ЕАД прилага механизъм на разпределение на количествата природен газ предвиден в договорите му, който механизъм е еднакъв с всички клиенти. По отношение на твърдяното нарушение на чл. 21, т. 5 ЗЗК е прието, че макар между страните да съществува спор относно разпределението на разликите за м. януари и февруари на 2013 г., "Булгаргаз"-ЕАД не е преустановил подаването на количества природен газ към "Млин 97"-АД, и в този смисъл не е налице отказ да се достави стока или услуга. Наведеният довод на жалбоподателя, че доставянето на природен газ се дължи на невъзможността технически да бъде прекъсната доставката е коментирано в смисъл, че в хипотезата на чл. 21, т. 5 ЗЗК ключово е наличието на необоснован отказ от доставчика, като липсата на такъв е пречка да се установи нарушение на тази разпоредба. Направен е краен извод, че поведението на "Булгаргаз" ЕАД и "Булгартрансгаз"-ЕАД по преноса, доставката и разпределението на природен газ не съставлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21 ЗЗК, което е в състояние да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и засегне интересите на потребителите, и като е стигнала до същите правни изводи, Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразен административен акт, а жалбата на "Млин 97"-АД се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението на тричленния състав на ВАС е правилно и законосъобразно. Основните оплаквания на касатора са за неправилност на решението на тричленния състав на ВАС поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост. Навеждат се доводи, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че спорът между жалбоподателя и "Булгаргаз"-ЕАД е единствено гражданско правен и следва да бъде разрешен чрез исково производството по общия ред, без да бъде съобразено, че с поведението си "Булгаргаз"-ЕАД нарушава разпоредби на ЗЗК. Твърди се още, че първоинстанционният съд неправилно приема, че съществува механизъм за разпределяне на количествата природен газ съгласно сключения договор между "Млин 97"-АД и "Булгаргаз"-ЕАД и че спорът за този механизъм следва да бъде разрешен от Комисията за енергийно и водно регулиране. Навеждат се и доводи, че решаващият съд не е обсъдил всички относими към спора възражения на страната, като по този начин е нарушил правото й на защита и е изградил необосновани на доказателствата по делото изводи. По така направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното: Производството пред административния орган е образувано по повод искане на касационния жалбоподател "Млин 97"-АД-гр. Р. за установяване по отношение "Булгаргаз"АД и "Булгартрангаз"-ЕАД нарушения по чл. 21 ЗЗК, изразяващо се в налагане на нелоялни търговски условия и в необоснован отказ за достъп по отношение на първото дружество, както и прилагане на различни условия между определени партньори от страна на второто дружество. Предвид на доказателствата по делото тричленният състав правилно е приел, че и двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които имат господстващо положение на българския пазар по отношение на доставките на природен газ за "Булгаргаз"-ЕАД и относно преноса на природен газ по отношение на "Булгартрансгаз"-ЕАД. При правилно тълкуване на нормата на чл. 21 ЗЗК правилно е прието също, че основният спорен въпрос между страните е относно това дали поведението на двете дружества не съставлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21 ЗЗК, което е в състояние да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и засегне интересите на потребителите. Анализирайки фактите и обстоятелствата по делото тричленният състав е изградил краен извод, че даденият отрицателен отговор от Комисията за защита на конкуренцията е логически обоснован и при правилно тълкуване на закона. Този негов извод се споделя и от настоящата инстанция и не следва да бъде преповтарян. Оплакванията по т. 1 от касационната жалба относно изводите на тричленния състав, че от страна на "Булгаргаз"-ЕАД не е извършено нарушение на закона, тъй като спорът е само гражданско-правен, не намират подкрепа в обстоятелствата по делото. Фактът, че между двете дружества съществува спор относно реално потребените количества газ от "Млин 97"-АД за първите два месеца на 2013 г. не води автоматично изводът, че поведението на доставчика "Булгаргаз"-ЕАД не може да бъде разглеждано и на плоскостта за допуснато нарушение на разпоредби на ЗЗК. Това обстоятелство е изследвано както в решението на КЗК, така и в решението на тричленният състав на ВАС. И., че няма допуснато нарушение на чл. 21 ЗЗК не е изграден единствено и само поради това, че спорът между двете дружества е гражданско правен, а след анализ на всички относими към спора доказателства в светлината на изискванията на нормата на чл. 21 ЗЗК. Едни и същи факти могат да бъдат подвеждани под правни норми от различни правни сфери, в това число и на гражданското и на конкурентното право. В случая повече от ясно е, че КЗК не е сезирана от "Млин 97"-АД с отрицателен установителен иск за недължимост на сумите на "Булгаргаз"-ЕАД, а с твърдения за допуснато нарушение на чл. 21 ЗЗК, което твърдение е разгледано в административното производство, а в последствие и от първоинстанционния съд. Претенцията на "Млин 97"-АД не е отхвърлена единствено и само поради това че спорът между страните е гражданско правен, а поради това, че поведението на "Булгаргаз"-ЕАД не покрива признаците по чл. 21, т. 1 - 5 ЗЗК. Не могат да бъдат споделени и оплакванията на касатора относно извода на първоинстанционния съд, че механизмът на разпределение на количествата газ е предвиден в договорите. В решението на тричленния състав на ВАС се говори за механизма на разпределение на количествата газ в договорите сключени между "Булгаргаз"-ЕАД и "Млин 97". А от данните по делото става ясно, че спорът между страните произлиза от това, че не съществува обективен и прозрачен механизъм за разпределение на количествата газ за процесния период м. 01 и м. 02 на 2013 г. по договорите за пренос, сключени между "Булгартрансгаз" ЕАД и "Булгаргаз"-ЕАД и "О. И.", чрез който да се извършва разпределение на доставените в общия приемо-предавателен пункт количества природен газ за клиентите на двамата ползватели. Това обстоятелството изрично е отбелязано в решението на КЗК, което е свързано с наличието на висящо производство пред Комисията по енергийно и водно регулиране във връзка с решение на петчленен състав / в който са участвали болшинството от съдиите от настоящия петчленен състав/ на Върховния административен съд № 12506 от 21.10.2014 г., постановено по адм. д. № 8254/2014 г. От административната преписка е видно, че с писмо изх. № ИПИ - 10/52/2014 от 15.01.2015 г./л. 445 от преписката/ КЗК е изискала информация от ДКЕВР относно висящото пред нея производство, но до постановяването на решението на КЗК такава не е била предоставена. Във връзка с последното не могат да бъдат споделени и оплакванията по т. 2 от касационната жалба досежно това, че неправилно първоинстанционният съд приема, че спорът по делото е от компетентността на Комисията за енергийно и водно регулиране. Както бе вече посочено, и административният орган в лицето на КЗК и тричленният състав са обсъдили дали с поведението си двете дружества "Булгаргаз"-ЕАД и "Булгартрансгаз"-ЕАД са извършили нарушение на чл. 21 ЗЗК. Обстоятелството, дали със същото поведение е допуснато и нарушение на Закона за енергетика, установяването на което е правомощие на КЕВР, е неотносимо към настоящия спор. Не намират подкрепа във фактите по делото и оплакванията относно това, че тричленният състав неправилно приема, че не е налице хипотезата по чл. 21, т. 5 ЗЗК предвид на това, че поради технически причини подаването на природен газ към "Млин 97"-АД не може да бъде прекъснато. По смисъла на чл. 21, т. 5 ЗЗК нарушение на конкуренцията е необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се препятства осъществяваната от него стопанска дейност. В конкретната ситуация КЗК, а впоследствие и първоинстанционният съд, са обсъждали дали след възникване на спора за потребените количества природен газ "Булгаргаз"-ЕАД е преустановило подаването на такъв към "Млин 97"-АД. След като такъв факт не е бил установен, правилно е прието, че с поведението си "Булгаргаз"-ЕАД не осъществило нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК. Хипотезата на правната норма определя като условие за осъществяването й "необоснован отказ" да се достави стока или услуга, а не поради какви причини не е отказано да се предостави такава. Преценката за наличие на нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК следва да се извърши към датата на постановяване на решението на КЗК, а не да се обсъжда дали хипотетично такова нарушение ще бъде извършено за в бъдеще. Най-накрая за неоснователни следва да бъдат определени и оплакванията за допуснато съществено процесуално нарушение от страна на тричленния състав изразяващо се в това, че много от оплакванията на дружеството срещу решението на КЗК не са били обсъдени от съда. Съдът е длъжен да обсъди т. н. "решаващи" доводи на страните / в случая оплаквания срещу решението на КЗК/, което в случая е извършено, а не обсъждане на част от многобройните доводи на страната не може да бъде разглеждано като съществено процесуално нарушение. След като е стигнал до краен извод за законосъобразност на решението на КЗК за липса на допуснато нарушение по чл. 21, т. 1 - 5 ЗЗК от страна на "Булгаргаз"-ЕАД и "Булгартрансгаз" и е отхвърлил жалбата на "Млин 97"-АД против решение решение № 549 от 30.06.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 52/2014 г., тричленният състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е постановил едно правилно съдебно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба на "Млин 97" АД гр. Р. и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса касатора следва да бъде осъден да заплати на "Булгартрансгаз"-ЕАД юрисконсулско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 300 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,