Решение № 5266 от 15.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10580/2013 г.

Решение № 5266 от 15.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10580/2013 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "МСМ трейдинг" ЕООД моли да бъде отменено решение № 1192/27.05.2013 г. по адм. д. № 1528/2012 г. на Пловдивския административен съд, с което е отхвърлена жалбата против РА № 241104881/23.01.2012 г. на ТД на НАП - Пловдив, ИРМ - Кърджали, като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон, а също, че РА е нищожен в частта, с която са определени задължения по ЗДДС за м. 8 - 12.2009 г. и м. 1 - 3.2010 г. Подробни съображения излага в касационната жалба. Моли РА да бъде обявен за нищожен за тези периоди, а за останалите да бъде отменен и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОДОП" - Пловдив по съображения в писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационата жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата против РА № 241104881/23.01.2012 г. на ТД на НАП - Пловдив, ИРМ - Кърджали, с който не е признато право на приспадане на данъчен кредит 49 077,28 лв. и са начислени лихви за периода м. 7 - 12.2008 г., м. 1 - 12.2009 г. и м. 1 - 6.2010 г. по фактури на "Зар. Ем. Екс" ООД на основание чл. 6, ал. 1, чл. 68, ал. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като фактурираните доставки на захар и олио не са осъществени. Изводът за липса на доставки е направен от органите по приходите поради липса на доказателства за осъществяване на транспорта на предходни доставки на стоки от този вид към прекия доставчик. Съдът е отхвърлил като неоснователен доводът на касатора, че РА е нищожен в частта, с която са определени задължения по ЗДДС за м. 8 - 12.2009 г. и м. 1 - 3.2010 г. Ревизираното лице поддържа, че в първият РА № 091004122/21.02.2011 г. за тези периоди не са определени данъчни задължения по фактури на "Зар. Ем. Екс" ООД, поради което жалбата против този РА не обхваща тези периоди и след отмяната на РА с решение № 375/12.05.2011 г. на директора на ДОУИ - Пловдив и връщане за нова ревизия за тези периоди РА е влязъл в сила. Издаденият втори РА, предмет на настоящия процес в нарушение на чл. 133 и чл. 134, ал. 1 ДОПК са определени данъчни задължения за тези периоди. Съдът е приел, че първият РА е обжалван изцяло по административен ред и е отхвърлил доводът на жалбоподателя. Решението в тази част е правилно само относно определените в РА задължения по ЗДДС с лихви за м. 2.2010 г., тъй като в първия РА за този период са определени данъчни задължения и в тази част РА е отменен при обжалването по административен ред, а преписката е върната за нова ревизия. За останалите периоди: м. 8 - 12.2009 г. м. 1 и 3.2010 г. видно от първия РА не са извършени корекции на декларирания ДДС за внасяне, а само са определени лихви, върху внесените със закъснение или невнесени задължения по справките-декларации. За жалбоподателя липсва интерес да обжалва РА в частта, с която са потвърдени декларираните в справките-декларации дължими суми по ЗДДС. Видно от жалбата по административен ред на л. 2512 от делото в нея е обжалвал определените с първия РА 49 561,25 лв. ДДС за внасяне по фактури, издадени в периода м. 7.2008 г. - м. 7.2009 г., м. 2.2010 г. и м. 4 - 6.2010 г., поради което е основателен доводът на касатора, че за периода м. 8 - 12.2009 г. м. 1 и 3.2010 г. РА не е обжалван по административен ред и в тази част е влязъл в сила. Основателен е доводът на касатора, че за да се извърши втора ревизия за тези периоди следва да са налице условията по чл. 133 ДОПК и заповедта за възлагане на ревизия следва да е издадена териториалния директор по чл. 134, ал. 1 ДОПК. В случая тези условия не са изпълнени - видно от заповедта за възлагане на ревизия № 1102447/19.05.2011 г. тя е издадена от Петър Стоев - началник сектор "Ревизии" в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП - Пловдив. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която са определени задължения по ЗДДС общо 35 091,90 лв. с лихви общо 11 986,32 лв. за периода м. 8 - 12.2009 г., м. 1 и 3.2010 г. следва да бъде отменено и вместо него в тази част следва да се постанови обявяване на РА за нищожен. В мотивите си съдът няколко пъти правилно е посочил, че за да се признае правото на приспадане на данъчен кредит следва да е доказано осъществяването на пряката доставка, но не е обсъдил представените в ревизионната преписка в том 3 от делото, фактури, експедиционни бележки, издадени от прекия доставчик, складови разписки, подписани от служители в складовете на доставчика и ревизираното лице, документи за плащане и 41 бр. пътни листове, за извършен транспорт на захар и олио с автомобил на ревизираното лице. Била е назначена счетоводна експертиза с подробно определена задача от жалбоподателя и съда при определен депозит от 480 лв., който жалбоподателят не е внесъл и експертизата е заличена от съда. При спорни 85 бр. фактури за ревизираните периоди и представени само 41 бр. пътни листове без счетоводната експертиза доводът на ревизираното лице, че транспортът по всички фактури е извършен с негов автомобил и са осчетоводени разходи за него не е доказан. Определеният депозит от 480 лв. може да се прецени като завишен за първоначален депозит. Вещото лице депозира заключението си със справка за разходваното време, обосноваваща размера на дължимото възнаграждение, което, ако е по-високо от определения от съда депозит, се определя внасянето на допълнителен депозит. Предвид обема на поставената задача на счетоводната експертиза първоначален депозит от 350 лв. би бил нормален. Съдът като не е обсъдил събраните доказателства за осъществяване на пряката доставка е допуснал съществено процесуално нарушение на чл. 236, ал. 2 ГПК, което е довело до постановяване на необосновано съдебно решение. Решението в частта за останалите периоди като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото следва да се назначи счетоводна експертиза по поставените задачи, като се постави и задача да отговори по всяка спорна фактура от спорните периоди има ли пътен лист, осчетоводени ли са разходи за транспорт по спорните фактури. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат определени от административния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 5 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,