Решение № 17579 от 20.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8361/2019 г.

Решение № 17579 от 20.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8361/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс ( АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от главния директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" в Министерството на околната среда и водите, Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014–2020 г. " (само РУО), чрез процесуален представител – К. Димитрова, против Решение № 2768/22.04.2019 г. на Административен съд София – град, постановено по адм. дело № 9015/2018 година. С решението съдът по жалба на Община Оряхово е отменил Решение от 1.08.2018 г. на РУО за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от РУО за допустими за финансиране разходи по договор № 01517 от 19.04.2017 г., с изпълнител "Юриста груп" ЕООД на стойност 65 000 лв. без ДДС. Касаторът оспорва решението на административния съд и твърди, че същото е неправилно поради наличие на основанията по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Административният орган счита за незаконосъобразен извода на съда, че по отношение на първата констатирана нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), решението за налагане на финансова корекция е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в противоречие между фактическите и правните основания, посочени в акта. Изтъква, че административният съд правилно е приел, че на бенефициера е предоставена възможност да подаде възражение против констатациите на проверяващите, но за да обоснове наличие на основанието по чл. 146, т. 3 АПК е изложил аргументи, че е нарушено правото на защита, което не било вярно. Поддържа тезата, че няма противоречие между мотивите в решението на УО и разпоредителната част на акта. Касационният жалбоподател счита за необосновано решението на административния съд в частта, в която са формирани съображения относно правилността на действията на оценителната комисия и за липса на констатираното от УО нарушение. Моли оспореното решение на Административен съд София – град да се отмени и да се постанови ново, с което да се отхвърли жалбата на Община Оряхово против Решение от 1.08.2018 г. на УО, както и да се присъдят разноски по делото. Ответникът по касационната жалба – Община Оряхово не се представлява в съдебно заседание по делото. Постъпило е писмено становище с изложени съображения по същество на правния спор. Претендира касационната жалба да се остави без уважение като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на първоинстанционното съдебно решение. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. От фактическа страна е установено, че с административен договор с peг. №BG16 M10 P002-2. 002–0011-С01, с изх. №Д–34-20/5.04.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Околна среда 2014–2020 г. ", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци", сключен на основание чл. 45, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни фондове (ЗУСЕСИФ), министърът на околната среда и водите, в качеството си на Ръководител на Управляващия орган е предоставил съгласно чл. 2.1 на Община Оряхово и на общините в Регион "Оряхово", безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 10 076 347,86 лева. В чл. 2.4 е уговорено, че бенефициерът изпълнява проекта съгласно одобреното предложение ИСУН №BG16 M10 P002-2. 002-0011, насоките за кандидатстване, в частта "условия за изпълнение", утвърдени със заповед на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и клаузите на сключения административен договор. В чл. 3.6.1 страните са договорили конкретните дейности, които следва да бъдат извършени на територията на Община Оряхово, в изпълнение на препоръките, произтичащи от извършената от УО оценка на капацитета на конкретния бенефициер да управлява и изпълнява проекта. Не се спори по делото пред административния съд, че Община Оряхово е провела обществена поръчка за услуга съгласно чл. 3, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и по реда на Глава двадесет и шеста от същия закон, с предмет "Провеждане и проучване за нагласите на населението към разделното събиране на зелени и/или биоразградими отпадъци в общините от РСУО - Оряхово", по проект №BG16 M10 P002-2. 002–0011-C01 "Изграждане на инсталация за предварително третиране и инсталации за компостиране в рамките на Регионалната система за управление на отпадъците в Регион Оряхово". Обществената поръчка е била обявена в регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки на дата 28.03.2017 година. Видно от съдържанието на протокол от 11.04.2017 г., на назначената от кмета на Община Оряхово комисия, последната е класирала на първо място участник № 2 – "Юриста груп" ЕООД, с което дружество и на основание чл. 194, ал. 1 ЗОП е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 01517/19.04.2017 г. на стойност 65 000,00 лева без ДДС. Във връзка с проведената процедура по ЗОП е осъществен последващ контрол за нейната законосъобразност. С писмо изх. № 2–002–0011-2–225/4.07.2018 г. РУО е уведомил кмета на Община Оряхово за установени нарушения при провеждане на процедурата, както и относно обстоятелствата, във връзка с които се налага финансова корекция. От страна на възложителя е постъпило възражение с рег. № 04-0532(1)/ 17.07.2018 г., в което Община Оряхово е изложила своите доводи за неоснователност на твърденията за нарушение на ЗОП и ППЗОП, но същото е прието за неоснователно от РУО. С оглед констатациите на органа за извършена нередност, посочени в цитираното писмо, с Решение от 1.08.2018 г. и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ Ръководителят на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014–2020 г. " е наложил финансова корекция на Община Оряхово за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и на чл. 70, ал. 1 и ал. 5 ЗОП, изразяващо се в наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите на участниците. Първото нарушение е възприето като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което ръководителят на УО е наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " (ОПОС) за допустими за финансиране по оперативната програма разходи по сключения договор № 01517 от 19.04.2017 година. В решението е прието, че Община Оряхово е извършила и нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, поради незаконосъобразно отстраняване на участник в обществената поръчка, представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Управляващият орган е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения договор № 01517/19.04.2017 година. Видно от мотивната част на решението на Ръководителя на УО, фактическите констатации, въз основа на които същият счита, че са налице нередности, са следните: По отношение на незаконосъобразността на методиката за оценка на офертите, органът издал обжалвания административен акт не приема за основателно възражението на бенефициера, с което се твърди, че същата предоставяла пълна възможност за всеки един потенциален участник сам да оцени нивото на изпълнение, което предлага в своето техническо предложение по Показателя ТО (Техническа оферта). Според възражението, в документацията за подбор в зависимост от това дали ТП (Техническото предложение) съдържа единствено базовите изисквания за подбор, или участникът предлага мерки над базовите изисквания, надграждащи предложението му за изпълнение, е определен и съответния брой точки. Възложителят счита, че предвиденото в методологията, при кумулативно наличие на всички дадени хипотези за съответната скала да се определя максималният брой точки, не опорочавало законосъобразността на проведената обществена поръчка. Последното обстоятелство не се възприема от УО за правилно. В решението също е обсъдено възражението на бенефициера, досежно факта, че техническите показатели Т01 "Анализ" и подпоказател Т02 "Разпределение на задачите", по същество предоставяли възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответните технически предложения на участниците, съобразно предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, както и да бъдат сравнени и ценени обективно техническите предложения. По този начин и в рамките на своята оперативна самостоятелност Община Оряхово счита, че се е съобразила с вида, предмета, стойността и обема на обществената поръчка при оценка на офертите на участниците и по този начин не е нарушила чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 70, ал. 1 ЗОП. Управляващият орган, възприемайки обстоятелството, че съгласно поръчката, изпълнителят трябва да изготви анализ на база извършени актуални проучвания за нагласите на населението към разделното събиране на зелени и/или биоразградими отпадъци, за чието изготвяне трябва да се извършат информационно – разяснителни срещи с местното население, анкетно проучване за нагласите на хората към разделното събиране, анализ на ситуацията към момента и как това ще се отрази в перспектива за намаляване на общо депонираните отпадъци, формира краен извод, че цитираното по–горе изискване на възложителя за описание на йерархичните връзки и организация в структурата на участника, както и на начина на комуникация между членовете на екипа, не е свързано с предмета на поръчката. С тезата си застъпена в решението, УО обосновава и нарушението на разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. първо ЗОП. На това основание УО заключава, че критериите, по които се поставя максималния брой точки по показателя Т02 "Разпределение на задачите", не дават добавена стойност към техническите предложения, а водят до това участниците да представят по-пълно и подробно съдържание на описателния документ за изпълнение на поръчката. Административният орган счита, че това е практика, която е забранена от законодателя и се позовава на текста на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Във връзка с методиката на оценка на предложенията в решението на УО се обсъжда показателя Т01 "Анализ". Според него се присъждат повече точки на предложения, за които цит. "предложението представя в логическа последователност стъпките, които ще бъдат извършени за изпълнението на дейността" и "техническото предложение за осъществяване на основната дейност е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания". Посочва, че по този начин се дават по – малко точки за предложения, при които не са изпълнена тези условия. При така формирана оценка органът счита, че това е неправилно, защото изпълнението на дадените условия е свързано с изискванията към изпълнението на поръчката и би следвало да е минимално изискване към техническото предложение, с оглед прилагането на чл. 70, ал. 1 ЗОП. По тези причини УО поддържа, че вместо да се присъдят минимален брой точки за предложение, отговарящо на минималните изисквания на възложителя, тъй като е "обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания", възложителят ще премира участниците с максималния брой от 60 точки. Според УО това е в нарушение на разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗОП. По така изложените съображения, с оспореното решение органът е мотивирал извършеното нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и на чл. 70, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП. Нарушението от своя страна е възприето като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередностите. Била е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими разходи за финансиране по сключения договор № 01517 от 19.04.2017 г. с изпълнител "Юриста груп" ЕООД. От анализа на фактите, свързани с второто констатирано нарушение, е видно, че същото касае незаконосъобразно отстраняване на един от участниците в процедурата по обществената поръчка. УО не оспорва обстоятелството, че представеното техническо предложение от дружеството "Прогрес - консулт" ЕООД действително не отговаря и не е съобразено с образеца на възложителя. Счита обаче, че макар и да било правилно установено горното обстоятелство от комисията за преглед и оценка на представените оферти, участникът бил представил техническо предложение, което съдържало минимално изискуемо съдържание, съгласно т. 7. 2 от образец № 5 "Техническо предложение". Според УО възложителят е следвало да тълкува и прилага разпоредбите на ЗОП в духа на неговите цели и основни принципи, съгласно чл. 1 и чл. 2 ЗОП, поради което неправилно бил отстранил посочения участник на основание, че не е спазил формата на образец № 5 "Техническо предложение". Описаното е прието от органа за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, вкл. и защото ценовото предложение на отстранения участник било по- благоприятно от това на участника, избран за изпълнител. За осъщественото нарушение и на основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата на Община Оряхово е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими разходи за финансиране по сключения договор № 01517 от 19.04.2017 г. с изпълнител "Юриста груп" ЕООД. Съобразно нормата на чл. 5 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г., за идентифицираното нарушение по т. 9 и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, т. 1, размерът на финансовата корекция е бил определен по пропорционалния метод, поради естеството на нарушенията не било възможно да бъде дадено реално количествено изражение на финансовите последици. Първоинстанционният административен съд при осъществения контрол за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 АПК и на основанията по чл. 146 АПК е приел, че същият е постановен от компетентен административен орган - Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., в предвидената от закона форма – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. След анализа на установените по делото факти административният съд е обосновал правен извод, че актът е постановен при наличие на основанието по чл. 146, т. 3 АПК - допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довело и неправилно приложение на материалния закон, поради което е отменил решението за налагане на финансови корекции на Община Оряхово, без да излага доводи по същество. За да достигне до изводите в този смисъл административният съд приема, че актът е постановен при пълно противоречие на фактическите установявания и правните основания за постановяването му, което обосновава с обстоятелството, че фактите по случая, въз основа на които се приема от РУО, че е налице нередност, са в несъответствие с посочените като нарушени правни норми по ЗОП и ППЗОП. Основателни са касационните доводи на РУО, че съдът неправилно е приел, че по отношение на нарушенията, изразяващи се в незаконосъобразна методика и незаконосъобразно отстраняване на участник, осъществяващи състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, не са спазени административнопроизводствените правила, поради констатираното противоречие. Съгласно постановеното Решение от 01.08.2018 г. административният орган установява нарушения на разпоредбите на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 70, ал. 7 ЗОП, поради незаконосъобразна методика за оценка на офертата на участниците. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП (ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г.) е предвиждала, че възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. В контекста на така цитираната норма, видно от документацията на обществената поръчка, възложителят е избрал методика за оценка на офертите, съдържаща два технически показатели – Т01 – "Анализ" и Т02 "Разпределение на задачите", като всеки е с тристепенна скала за присъждане на точки. В разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП в относимата редакция е записано, че в документацията възложителят следва да се посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Законодателят е въвел императивни изисквания относно този начин, които се свързват както с възможността да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, така и да се даде възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, съответно да се осигури в достатъчна степен на информираност на същите относно правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В съответствие с цитираните разпоредби на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 7 ЗОП, органът въз основа на преценка и анализ на доказателствата по преписката е мотивирал установеното нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика, като изрично е посочил, че са проблемни разписаните стъпки и обстоятелства за присъждане на по–голям брой точки по техническите показатели. Фактическите съображения на УО в обжалваното решение досежно наличие на нередност се свързват именно с обстоятелството, че вместо да се присъдят минимален брой точки по предложение, отговарящо на минималните изисквания на възложителя, тъй като е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания, възложителят ще премира участниците с максималния брой точки – 60. От съдържанието на методиката органът извежда извод, че помощният орган на възложителя е следвало да присъжда съответно 20 и 40 точки на оферти, неотговарящи на минималните изисквания на поръчката, в нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2 б. "а" ЗОП. Установеното нарушение е в противоречие с изискването на чл. 70, ал. 1 и ал. 5 ЗОП обществените поръчки да се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, а в случая при ответника по касация, те дават и неограничена свобода на избор, поради което се нарушават гаранциите за осъществяване на реална конкуренция между участниците. В съответствие с изложените от органа фактически съображения са и изводите относно нарушените материалноправни норми на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 1 и ал. 5 ЗОП. Касае се за установени нарушения, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, в какъвто смисъл са и изложените от органа мотиви в обжалвания акт. Последните не противоречат на правните основания, послужили за издаване на административния акт. Касателно второто констатирано нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и наложена финансова корекция, поради незаконосъобразно отстраняване на участник, също не е налице противоречие между фактическите и правните основания. Във връзка с това нарушение УО е намерил, че "Прогрес консулт" ЕООД неправилно е бил отстранен във втората фаза на обявената обществена поръчка, а именно при оценка на офертите. Спорно е било основанието за неговото отстраняване, което е било свързано с обстоятелството, че дружеството не е спазило формата на образец № 5 при подаване на документацията, защото е представил техническо предложение, което съдържа изискуемото минимално съдържание, съгласно т. 7. 2 от образец № 5, а именно "Програма за постигане на целите на поръчката". Административният съд е приел наличие на съществено нарушение на административнопроизводствените правила на акта, без да събере необходимото и относимо доказателство по делото, а именно попълнения образец № 5 от "Прогрес консулт" ЕООД. От тези фактически установявания органът обосновано е приел, че възложителят е отстранил участника само защото не е спазил формата на образец № 5 "Техническо предложение", независимо, че офертата му отговаря на минимално изискуемото съдържание от образец № 5 – т. 7.2.1 и т. 7.2.2. Безспорно в случая са налице предварително обявени условия на поръчката досежно съдържанието на образец № 5. Основание за отстраняване от участие в обявената поръчка, би била само онази неизправност в офертата на участника, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, но и не поставя в неравноправно положение конкретния участник, спрямо другите участници. Противното разбиране е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и по този начин се препятства свободната конкуренция между икономическите оператори. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. На основание текста на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В конкретната хипотеза са осъществени посочените в решението на УО нередности от страна на възложителя, по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Установява се, че съдът не е извършил проверка за законосъобразност на акта по чл. 168 АПК на всички основания по чл. 146 АПК. Касационната инстанция намира, че съдът не е събрал необходимите доказателства за изясняване на спора от фактическа страна, което е в нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК. Основателни са доводите на касатора, че оспореното решение е необосновано. По изложените съображения решението на първоинстанционния съд е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 2 и 3 АПК. На това основание следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане съдът е необходимо да установи дали ответникът е представил в цялост административната преписка, като изиска образец № 5, попълнен от "Прогрес консулт" ЕООД при подаване на офертите. Съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалваното решение, на всички основания по чл. 146 АПК и изложи мотиви по същество. При този изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски, следва да бъде разгледана съобразно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение?