Решение № 13842 от 17.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12485/2014 г.

Решение № 13842 от 17.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12485/2014 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Делото е във фаза на втора касация. Образувано е по касационна жалба на "Ем Ер Ай Овърсийс Пропърти България" ЕООД ЕИК 175200215 гр. София чрез адв. Петко Ангелов срещу Решение № 5409/11.08.2014 г на Административен съд София - град. С решение № 15946/2.12.2013 г. по адм. Дело № 10167/2012 г. Върховният административен съд е отменил решение № 3617/28.06.2012 г., постановено по адм. дело № 4355 по описа на Административен съд София-град за 2011 г. поради липса на мотиви и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд София-град в останалата обжалвана част на ревизионен акт № 2000908263/06.07.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, в потвърдената част с решение № 586/04.04.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ" София, а именно, в частта, в която са установени задължения за "Ем Ер Ай Овърсийс пропърти България" ЕООД вследствие на начислен данък по чл. 25, ал. 3, т. 1 и ал. 5, т. 1 ЗДДС за данъчни периоди м. 05.2008 г. - 84 837,66 лв., м. 06.2008 г. -55 531,37 лв., м. 07.2008 г. -96 331,59 лв. и м. 08.2008 г. -69 960,83 лв., както и съответните лихви за забава. При новото разглеждане на делото АССГ е постановил обжалваното в настоящето производство решение, като е отхвърлил жалбата на дружеството във върнатата част. В касационната жалба срещу това решение са изтъкнати доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяна на решението и на РА. Ответникът по касация директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София, чрез юрисконсулт Иванов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заключението на прокурора е за неоснователност на жалбата. След обсъждане на касационните доводи и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие следното: За да отхвърли жалбата на дружеството, първоинстанционният съд е намерил, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Споделил е също така извода на органа по приходите, че по издадените от "Лалев енд фиър" ЕООД 296 фактури с посочен предмет на доставката 70% авансово плащане и 30% окончателно плащане за изработване и монтаж на мебели и хотелско обзавеждане на апартаменти, ревизираното лице е действало като посредник. Приел е за правилни изводите на ревизиращите органи, че жалбоподателят извършил доставката на оборудването на строителните предприемачи, по отношение на което е следвало да се издадат фактури и съответно да се начисли ДДС, както и че е извършил безвъзмездни доставки към физически лица, като обстоятелствата, при наличието на които безвъзмездни доставки се третират като възмездни за целите на облагането се определят в чл. 6. ал. 3 и чл. 9, ал. 3 от ЗДДС. Съгласно чл. 27, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗДДС данъчната основа на доставката не може да бъде по-ниска от данъчната основа при придобиването на стоката или от себестойността й, а в случаите, когато стоката е внесена - от данъчната основа при вноса, при доставка на стоки по чл. 6, ал. 3. направените преки разходи, свързани с извършването на услугата по чл. 9, ал. 3 от ЗДДС. Предвид гореизложеното първоинстанционният съд е стигнал до извода, че за така доставеното оборудване жалбоподателят действително дължи ДДС, на основание чл. 25, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, вр. чл. 6, ал. 2, т. 4 от ЗДДС, начислено по реда на чл. 67, ал. 1, при данъчна ставка, определена по реда на чл. 66, ал. 1 от ЗДДС. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд и приходните органи в ревизионния акт и доклад са приели, че фактическото основание за начисляване на ДДС е извършването от ревизираното лице на безвъзмездни доставки към физически лица, тъй като обзавеждането и мебелите, поръчани на "Лалев енд фиър" ЕООД са приети и монтирани в обектите, построени от строителните предприемачи и описани в договорите. В ревизионния доклад като правно основание са посочени чл. 6, ал. 3 и чл. 9, ал. 3 от ЗДДС, като е възпроизведено съдържанието на трите точки на чл. 6, ал. 3 /стр. 81 от първоинстанционото дело/ - " приравнени за възмездни са доставките, при които 1. е определена или предоставена стока или е извършена услуга за лично ползване или употреба на данъчно задълженото лице, на собственика, на неговите работници и служители или за цели, различни от независимата икономическа дейност на данъчно задълженото лице, при условие че при производството, вноса или придобиването й е приспаднат изцяло или частично данъчен кредит 2. безвъзмездното прехвърляне на собственост или друго вещно право върху стоката на трети лица, когато при производството, вноса или придобиването й е приспаднат изцяло или частично данъчен кредит 3. на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите му или на трети лица е предоставена за лични нужди безвъзмездна услуга." Под коя точно хипотеза следва да бъдат подведени фактите, установени в ревизионното производство, не е уточнено. Настоящата касационна инстанция счита, че събрани доказателства за факти, които да могат да бъдат подведени под хипотезата на всички изброени точки на чл. 6, ал. 3, по делото липсват. Съгласно заключението на неоспорената ССЕ се установява, че в счетоводството на жалбоподателя придобитото обзавеждане е налично по салдото на сметка 611 - разходи за външни услуги, подсметка 611 02 - обзавеждане на апартаменти, тъй като не е предадено на крайните купувачи. От това обстоятелство не се доказва безвъзмездно прехвърляне на право на собственост на физически лица, което се твърди от приходните органи. За да има доставка на оборудване към физически лица, следва да има данни, доказателства за приемане и предаване към конкретно установени и определени такива, каквито по делото не съществуват. Други данни в подкрепа на тази теза - обяснения от строителните предприемачи, нотариални актове за прехвърляне правото на собственост върху апартаментите на физически лица и др., не са събрани в ревизионното и съдебно производство. В ревизионния акт и доклад не е обсъждано приложението на чл. 127, ал. 1 от ЗДДС, нито са правени някакви фактически установявания относно сключения договор от 28 януари 2007 г. между ревизираното лице и "Макантъни Риалти Интернешънъл" С. Л., Испания, както и договора за посредничество с "Норматив" ООД. В тази връзка основателно е оплакването в касационната жалба, че въпреки указанията, дадени в Решение № 1128/17.08.2009 г. на Директора на Дирекция "ОУИ", въз основа на което е извършена повторната ревизия, не са събрани допълнителни доказателства, която да обоснове приложението на чл. 127, ал. 1 от ЗДДС, не е извършена и проверка в счетоводствата на строителните предприемачи за наличие на осчетоводяване на обзавеждане. В Решение № 586/04.04.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ" София основанието на чл. 6, ал. 3 от ЗДДС не се споменава, а само са изброени правоотношенията, които възникват при комисионен договор, без да има конкретно обсъждане и анализ на събраните доказателства и извод по кое точно правоотношение между кои страни следва да се отнася начисленото в ревизионния акт ДДС. В този смисъл е основателно оплакването в касационната жалба, че за данъчно задълженото лице не става ясно съгласно коя норма на данъчното законодателство следва да начисли ДДС и съответно коя норма не е спазил, за да организира защитата си. Решението на първоинстанционния съд, с което е прието, че РА е законосъобразен и е отхвърлена жалбата срещу него, е неправилно и следва да бъде отменено . Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Осмо отделение