Решение № 7625 от 11.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от А. Кехайов в качеството му на ЕТ Анри-64-А. Кехайов , със седалище гр. Смолян, чрез процесуалния му представител адв. Д. Петров, против решение 358/13.04-2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-221/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение F341055/09.03.2023 г. на управителя на Пътнически превози ЕООД за откриване на процедура от вида договаряне без предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез периодични покупки на дизелово моторно гориво Б6 за нуждите на Пътнически превози ЕООД, гр. Сливен . В касационната жалба са релевирани съображения за неправилността на атакуваното решение на Комисията като необосновано, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждането на разноски по приложен списък. Ответникът управител на Пътнически превози ЕООД, със седалище гр. Сливен, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото в контекста на изтъкнатите от касатора доводи, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на А. Кехайов, действащ като ЕТ Анри-64-А. Кехайов , против гореописаното решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от вида договаряне без предварителна покана за участие с горепосочения предмет, издадено от управителя на Пътнически превози ЕООД, гр. Сливен, в качеството му на секторен възложител. Въз основа на данните от приобщените в производството пред нея доказателства, Комисията е приела за установено от фактическа страна, че оспореният акт на възложителя съдържа информация /в частност в т.III, т.V, т.IV.4 и т.VII.1 от решението/ относно правното основание за неговото издаване по чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП и конкретните мотиви, обусловили избора на процедурата от този вид /че се касае за стока, търгувана на стокова борса, съгласно списъка, одобрен с Постановление на Министерски съвет /ПМС/ 191/2016 г./, посочване на CPV код 09134200, прогнозната стойност на поръчката, прогнозното количество от 1 300 000 литра +/- 20 % на търсеното за закупуване чрез възлагателната процедура гориво, изискванията на възложителя по отношение на качеството на това гориво /да отговаря на Наредбата за изискванията на качеството на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол, приета с ПМС 156/15.07.2023 г. или еквивалент/, определяне на Софийска стокова борса АД като борсата за реализиране на поръчката, начина на сключване /по реда на Закона за стоковите борси и тържищата /ЗСБТ/, чрез борсов посредник/ и срока на борсовия договор, условията /въз основа на писмена заявка на възложителя, с минимално количество на една заявка 2000 л./, срока /до два дни след получаване на писмена заявка/ и мястото /франко модулната станция за дизелово гориво на възложителя в гр. Сливен, бул. Стефан Караджа 3/ на доставката в т.ч. транспортните условия на доставката, начина и срока на заплащане на цената, дължимите от страните неустойки при неизпълнение на задълженията по договора, гаранциите за изпълнение на договора. Според КЗК, в акта за откриване на процедурата, наред с гореописаната информация, е указано, че условията за изпълнение на поръчката са посочени подробно в техническата спецификация, също публикувана в ЦАИС ЕОП на 09.03.2023 г. заедно с атакуваното пред КЗК решение на възложителя, включително и относно определянето на цената на всяка доставка дизелово моторно гориво Б6 /на базата на средна цена на 1000 л. без ДДС към датата на експедиция на горивото, намалена с най-голямата търговска отстъпка, предложена на сесия на Софийска стокова борса АД, при изрично уточнение относно вложения от възложителя смисъл на понятието средна цена/ и включените в цената разходи /стойността на стоката, мита и налози на горивата и товаро- разтоварни дейности/. При тази фактическа установеност, Комисията е формирала извод, че оспореният акт е законосъобразен, тъй като съдържа необходимата по смисъла на чл. 65, ал. 2 от ЗОП информация. Решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно. Налице са част от сочените от касатора пороци на постановения акт, съставляващи основания по чл. 209, т. 3 от АПК, обуславящи неговата отмяна. Видовете процедури, които могат да използват възложителите, са визирани в чл. 18, ал. 1 от ЗОП, като в т. 9 е предвидена възможността за договаряне без предварителна покана за участие. По аргумент от чл. 138, ал. 1 от ЗОП секторните възложители /какъвто несъмнено е управителят на Пътнически превози ЕООД на основание чл. 5, ал. 4, т. 1 във връзка с чл. 123, т. 4 от ЗОП/ могат да прилагат процедура на договаряне без предварителна покана за участие на основанието по чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с ПМС 191/2016 г., при което съгласно ал. 4 от същата разпоредба договорът се сключва по правилата на съответната стокова борса. По делото липсва спор, че посоченото основание намира проявление, респективно, че за възложителя е била налице предпоставка за провеждане на процедура от вида договаряне без предварителна покана за участие. Съобразно чл. 138, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, с решението за откриване на този вид процедура възложителят мотивира приложеното основание по ал. 1, като условията и редът за нейното провеждане се определят в правилника за прилагане на закона и по-конкретно в глава пета, раздел X от него. Съобразно чл. 64, ал. 1 от ППЗОП в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 - 10 и т. 13 от ЗОП възложителите посочват и лицето, с което възнамерява да сключи договор, или лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 ЗОП. От своя страна текстовете на чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП регламентират одобряването с решението за откриване на процедурата на покана за участие, която следва да се изпрати до лицата, посочени в ал. 1, и задължителните й реквизити, но според предписанието на чл. 65, ал. 1 от ППЗОП възложителят може да не прилага чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от правилника, когато сключва договор на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. В този случай, обаче, съобразно разпоредбата на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП, възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила, освен в случаите по чл. 112, ал. 8 от ЗОП, сключва договор за обществена поръчка. Именно в изложения нормативен контекст се разкрива и основният спорен въпрос по делото, свеждащ се до това дали предвид съдържанието на атакуваното пред КЗК решение за откриване на процедурата, същото отговаря на императивното изискване да съдържа необходимата информация за нейното провеждане по смисъла на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП. Предвид фактическата установеност по делото, настоящият състав счита, че отговорът на така очертания основен спорен въпрос следва да бъде отрицателен. В решението за откриване на процедурата е посочено, че условията за изпълнение на поръчката се съдържат в техническата спецификация. Настоящият състав споделя двода в касационната жалба, че в утвърдената техническа спецификация е налице неяснота и вътрешно противоречие по отношение определеността на цената на доставеното с всяка доставка гориво и условията за нейното формиране, а така също и по отношение на датата и начина на плащане на доставеното гориво. В тази връзка основателно касаторът твърди, че е неясна информацията относно изчисляването на цената на доставката, заложена в техническата спецификация, в която, от една страна, е указано, че "цената на всяка доставка на дизелово гориво Б6 се определя на базата на средна цена на 1000 л. без ДДС към датата на експедиция на горивото, намалена с най-голямата търговска отстъпка, предложена на сесия на Софийската стокова борса АД", а от друга, е посочено, че "веднага след получаване на заявката изпълнителят следва да уведоми възложителя за цената, на която ще се извърши доставката". При тези данни, съдът намира за необоснован извода на Комисията, че "несъмнено цената на доставката се определя към датата на експедицията". При визираните по- горе условия за определяне цената на горивото, съответно при разминаването на датата на уведомяване на възложителя и датата на експедицията на горивото, се налага извода, че за изпълнителя е практически невъзможно, въпреки съществуващото за него задължение за това, да определи с точност цената, на която ще извърши доставката веднага след получаване на заявката. Това е така, тъй като датата на уведомлението и датата на експедицията може да не съвпадат. Видно от съдържанието на спецификацията, от датата на уведомяването на възложителя до датата на експедицията на горивото има заложен срок от 48 часа /два дни/. Иначе казано, при уведомлението посочената цена ще е с прогнозен характер и няма да съставлява "цена, на която ще се извърши доставката" Горепосочените две условия са взаимоизключващи се, с което се нарушават прогласените в ЗОП принципи на публичност, прозрачност и свободна конкуренция при възлагане на обществените поръчки. Ето защо и необосновано в обжалваното решение на КЗК е прието, че са спазени всички изисквания на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП. Налице е съществен порок по отношение на спазване на императивни изисквания за съдържанието на решението, тъй като в него не се съдържа необходимата ясна и безпротиворечива информация за процедурата. Нарушението на изискването за съдържанието на решението за откриване на възлагателната процедура при всички случаи е съществено и налага отмяна на обжалвания акт. За пълнота на изложението следва да се посочи, че останалите оплаквания на касатора са неоснователни. В обжалваното решение на възложителя са определени точния предмет на поръчката с посочване на конкретния вид гориво, включително и чрез указването на съответния CPV код, стоковата борса за реализиране на процедурата, условията за сключване, начина и срока на борсовия договор, прогнозната стойност на поръчката, прогнозното количество на търсеното за доставяне гориво. Доколкото се касае за търгувана на стоковата борса стока, непосочването изрично в решението за нейното откриване на избрания от възложителя критерий за възлагане не води до незаконосъобразност на решението, тъй като самото реализиране на поръчката на стоковата борса чрез прилагането на ЗСБТ и по конкретно, в случая, на БП на Софийска стокова борса АД, неминуемо навеждат на извода, че този критерий е най-ниска цена. Настоящият състав споделя и извода на Комисията за неоснователност на довода, че с определянето на прогнозно количество възложителят е ограничил и възпрепятствал участието на едноличния търговец в процедурата. Обсъдени в тяхната съвкупност, условията на поръчката действително позволяват на възложителя да се отклони от предвиденото в решението за откриване на процедурата количество от 1 300 000 л., но само и единствено в диапазона от 20 % до + 20 % от него, което /освен че, както сочи и КЗК в атакуваното решение, е обичайна практика при възлагането на поръчки с аналогичен на разглежданата поръчка предмет/ по никакъв начин не ограничава конкуренцията и не възпрепятства участието на касатора в процедурата, доколкото е известено на потенциално заинтересованите лица още с откриването на възлагателната процедура. Не се споделят и релевираните в касационната жалба доводи относно това, че определянето на цената на базата на средна цена на 1000 л. без ДДС за дизелово моторно гориво Б6 като средна величина от действащите цени за дизелово гориво от същия вид по ценоразписите на Сакса ООД, Лайт комерс ООД и Литекс АД към датата на експедиция на горивото, нарушава принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност на участниците, като дава предимство на търговците, чиито цени участват при формирането на средната цена. В случая не е налице обявяване на цената на конкретен производител, дистрибутор, вносител или търговец, а напротив, цената ще се определи въз основа на средната цена на трима търговци на гориво, което не би могло да постави в привилигировано положение конкретно един от тях. Още повече, както обосновано е съобразила и Комисията, при отчитане на изричното уточнение в техническата спецификация, че в случай, че няма достъп до някой от изброените официално обявени ценоразписи или е спряна актуализацията на ценоразписите, то средна цена се определя като средна величина от действащите цени за дизелово моторно гориво от Б6 от останалите ценоразписи. По разноските: С оглед на изхода от спора претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски е основателна. На същия следва да бъде присъдена сумата 5 900 лв- разноски пред КЗК и ВАС, съгласно приложен списък. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,