Решение № 9013 от 2.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1204/2018 г.

Решение № 9013 от 2.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1204/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК ). Образувано е по касационна жалба на ЧИНУЕ КЕНЕТ АРУМ (CHINWE KENNETH ARUM), гражданин на Нигерия, срещу решение № 6596 от 13.11.2017 г., постановено по адм. дело № 6120/2017 г . по описа на Административен съд С. - град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата му против Заповед рег. № 513 ПАМ-45/18.05.2017 г. на началник на Сектор "Миграция" при Столична дирекция вътрешните работи, с която на чужденеца е отказано разрешение на продължаване срока на пребиваване в Р. Б. и е определен срок за напускане на страната от 14 (четиринадесет) дни. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на съдебния акт поради необоснованост и нарушения на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваната заповед. Ответната страна - Началник на Сектор "Миграция" - СДВР, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, счита постъпилата жалба за допустима, като подадена в срок, от активно легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт. Касационната жалба е частично основателна по следните съображения: Административното производство е започнало с подадено от г-н Арум заявление рег. № 908923/3.05.2017 г. за продължаване на пребиваването на чужденец, с посочено от чужденеца право по чл. 24, ал. 1, т. 7 и 18 вр. чл. 24, ал. 7 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), с цел запазване на целостта и висшият интерес на семейството му с българската гражданка И. А. А. и на детето му З. А.. За да постанови обжалвания административен акт, началникът на Сектор "Миграция" към СДВР е установил, че чуждият гражданин е влязъл на територията на Р. Б. на 18.11.2007 г. без наличието на виза по чл. 15 ЗЧРБ, което е едно от изискванията на чл. 24, ал. 1 ЗЧРБ, като и към момента той не пребивава в България по законоустановения ред. Успоредно с това, органът е приел, че посочените от чужденеца основания - сключен брак и раждане на дете не съответстват на понятието "извънредни обстоятелства" по смисъла на чл. 24, ал. 7 ЗЧРБ. От правна страна, органът е мотивирал извода си с легалната дефиниция по § 1, т. 7 ДР ЗЧРБ, според която такива обстоятелства са стихийни и природни бедствия, аварии, катастрофи, грабежи и обстоятелства, довели до прилагането на неотложна медицинска помощ, както и други събития, настъпили не по волята на чужденеца, които той не е могъл да предвиди или предотврати. По тези съображения е постановен обжалваният отказ и е приложена мярка на административна принуда по чл. 39б вр. чл. 39а ЗЧРБ - принудително напускане на територията на страната с предоставен срок за доброволно изпълнение от 14 дни. За да отхвърли жалбата на Ч. К. А. срещу Заповед рег. № 513 ПАМ-45/18.05.2017 г. на началник на Сектор "Миграция" при Столична дирекция на Министерство на вътрешните работи, съдебният състав е приел, че процесната заповед е постановена от компетентен орган, в съответствие с изискванията за форма и съдържание на акта, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Първоинстанционният съд е посочил, че изложените от г-н Арум обстоятелства - сключен граждански брак с българската гражданка И. А. и раждането на дете - Зоя, не съответстват на посочените в заявлението му до началник Сектор "Миграция" - СДВР, извънредни обстоятелства. Съдът е приел, че сключването на брак с български гражданин и създаването на дете при положение, че чужденецът е имал и продължава да има статут на "незаконно пребиваващ чужденец" /пар. 1, т. 3б ДР на ЗЧРБ/, обосновава извода, че той е сторил това умишлено и с цел да се възползва от правото да остане на територията на Р. Б.. По тези съображения оспорването е отхвърлено. Решение е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на Ч. К. А. срещу Заповед рег. № 513 ПАМ-45/18.05.2017 г. в частта по т. 2, с която е определен срок за напускане на страната и правилно в останалата му част. Съгласно чл. 24, ал. 1 ЗЧРБ разрешение за продължително пребиваване могат да получат чужденци, които притежават виза по чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ. Законодателят е регламентирал наличието на виза, като предпоставка за подаване на заявление за продължаване на пребиваването. Безспорно установеният факт - липса на виза, чието издаване е предмет на различно производство, преклудира правото на заявителя да получи исканото разрешение за продължително пребиваване по чл. 24, ал. 1, т. 7 и т. 18 ЗЧРБ. Настоящият съд не споделя изводите на съставът на АССГ, че чужденецът се е възползвал от възможността да създаде семейство в Р. Б. с цела да легализира пребиваването си. По делото не са представени доказателства, които да обосноват така направения извод. Обратното, установява се, че чужденецът пребивава на територията на Р. Б. от 18.11.2007 г., като е сключил граждански брак на 20.11.2016 г., а от съпругата си има дете, родено на 2.01.2016 г. В чл. 5, § 1 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки (Директивата) е предвидено, че без да се засягат разпоредбите относно документите за пътуване, приложими при контрола на държавните граници, държавите-членки дават на гражданите на Съюза разрешение да влизат на тяхна територия с валидна карта за самоличност или паспорт и дават на членовете на семейството, които не са граждани на държава-членка, разрешение да влязат на тяхна територия с валиден паспорт.". С текста на чл. 5, § 2 от Директивата е регламентирано, че от членовете на семейството, които не са граждани на държава-членка, се изисква само да притежават входна виза в съответствие с Регламент (ЕО) № 539/2001 или в съответствие с националното законодателство, когато това е необходимо. За целите на настоящата директива притежаването на валидната карта за пребиваване, посочена в чл. 10, освобождава тези членове на семейството от изискването за виза. Държавите-членки осигуряват на такива лица всички необходими улеснения за получаване на необходимите визи. Тези визи се издават безплатно, в най-кратък срок и въз основа на ускорена процедура.". В случая обаче чужденецът, позоваващ се на право на пребиваване в качеството на чл. на семейството на гражданин на ЕС, не е подавал и не притежава изискуемата, както по силата на националното, така и по силата на съюзното законодателство, виза. Не притежава и карта за пребиваване по смисъла на чл. 10 от Директивата. Въпросът за правото на семеен живот по чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, би възникнал именно в производство по искане за издаване на виза, а не в настоящото производство. Цитираната от касатора съдебна практика на Съда на ЕС също би била относима към това производство. В съответствие с чл. 27, ал. 2 ЗЧРБ срокът на пребиваване на лица, влезли в страната при условията на безвизов режим, може да бъде продължен еднократно от службите за административен контрол на чужденците по хуманитарни причини, свързани с извънредни обстоятелства, или при наличие на държавен интерес по ред, определен с правилника за прилагане на закона. Предвидената в тази норма възможност може да бъде приложена само след влизане при условията на безвизов режим, какъвто не е настоящият случай, а и в заявлението чужденецът не се е позовал на такива причини. По изложените съображения, доводите на касатора за наличието на причини от "хуманитарен характер" по смисъла на § 1, т. 16 ДР ЗЧРБ, са неоснователни. Разпоредбата на чл. 24, ал. 7 ЗЧРБ предвижда при наличието на извънредни обстоятелства на членовете на семейството на продължително, дългосрочно или постоянно пребиваващ чужденец и на членовете на семейството на български гражданин по чл. 2, ал. 6, т. 1, 2 и 3 може да бъде издадено еднократно самостоятелно разрешение за продължително пребиваване по ред, определен с правилника за прилагане на закона. Дефиниция на понятието "извънредни обстоятелства" се съдържа в § 1, т. 7 ДР ЗЧРБ и това са стихийни и природни бедствия, аварии, катастрофи, грабежи и обстоятелства, довели до прилагането на неотложна медицинска помощ, както и други събития, настъпили не по волята на чужденеца, които той не е могъл да предвиди или предотврати. Раждането на детето на жалбоподателя на 2.01.2016 г, което е български гражданин и сключването на граждански брак на 20.11.2016 г. с български гражданин, и двете събития настъпили преди подаване на заявлението на 3.05.2017 г. за еднократно самостоятелно разрешение за продължително пребиваване, не представляват извънредни обстоятелства по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЧРБ, тъй като не са други събития настъпили не по волята на чужденеца, които той не е могъл да предвиди или предотврати. По изложените съображения, изводите на първоинстанционния съд в тази насока съответстват на приложимия материален закон. В т. 2 от оспорената пред съда заповед, на касатора е определен 14-дневен срок за напускане на страната и е посочено, че в случай на неизпълнение спрямо лицето ще бъде приложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" на основание чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, във връзка чл. 39б ЗЧРБ. От една страна заповедта не е издадена на основание чл. 39б ЗЧРБ, за да се определи срок за напускане на страната, а от друга страна не са изложени мотиви по какви причини не е определен максималния срок за напускане на страната от 30 дни, поради което оспорената пред съда заповед по т. 2 следва да се отмени. Освен това съгласно чл. 39, ал. 2 ЗЧРБ, за предоставяне на срок за доброволно напускане за повече от 30 дни чужденецът подава молба до съответния компетентен орган, издал заповедта по ал. 1, който се произнася и уведомява чужденеца в тридневен срок. В тези случаи се вземат предвид конкретните обстоятелства във всеки отделен случай, като: продължителност на престоя, здравословно състояние, потребности на уязвимите групи, наличие на посещаващи училище деца и други семейни и социални връзки. Срокът за доброволно напускане може да бъде продължен за не повече от една година. По изложените съображения, решението с което е отхвърлена жалбата против процесната заповед в частта и по т. 2 следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени т. 2 от оспорената пред съда заповед, с която на жалбоподателя е определен 14-дневен срок за напускане на страната и е посочено, че в случай на неизпълнение спрямо лицето ще бъде приложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" на основание чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, във връзка чл. 39б ЗЧРБ. С оглед изхода на спора, неоснователна се явява претенцията на ответника за присъждане на разноски. Поради това и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение